Direito Administrativo

  • Princípios da Administração Pública
  • Serviços Públicos
  • Administração Pública
  • Terceiro Setor

AULA 01

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 – DIREITO ADMINISTRATIVO

Conjunto de normas e princípios que regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre o próprio Estado e a coletividade em Geral.

Internamente – Relação existente entre as pessoas administrativas e os órgãos que a compõem.

Externamente – Relação existente entre o Estado e coletividade em Geral.

05 são os critérios para conceituar o direito administrativo:

Escola do serviço público – o Direito administrativo estudaria o serviço público, que abrangia, na época, praticamente toda a atuação do estado, inclusive suas atividades industriais e comerciais, incluindo, desta sorte, normas de outros ramos do direito, tais como, o direito constitucional, tributário, financeiro, civil e comercial.

Critério do poder executivo – o direito administrativo, para esta escola, centralizava todo o seu estudo na atuação desse poder, este critério mostrou-se insuficiente na medida em que outros poderes do Estado também exerciam atividades administrativas e que o próprio poder executivo também exerceria atividades que não interessaram a disciplina, tais como as medidas objeto do direito constitucional – processo legislativo, controle de constitucionalidade, etc.

Critério teleológico – o direito administrativo seria o ramo do direito que conglobaria um sistema de princípios jurídicos que regulam as atividades concretas do Estado, para cumprir seus fins, na busca do interesse publico.

Critério negativo ou residual – o direito administrativo seria objeto de dois sentidos. O positivo representa os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus objetivos. O negativo, por sua vez, representa uma forma de definição de seus objetos, o que se faz por exclusão, afastando-se as demais funções do Estado, a legislativa e a jurisdicional, alem das atividades regidas pelo direito privado.

Critério da administração Publica – representa uma evolução dos critérios alhures, pela qual o direito administrativo é o conjunto de princípios que regem a administração publica, entendimento adotado pelo professor Hely Lopes Meirelles, que formulou o seguinte conceito para a disciplina: “o direito administrativo brasileiro sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades publicas tendentes a realizar concreta, direito e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”(Direito Administrativo Brasileiro, 28º Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.38).

Importante aduzir, como fez o mestre Hely Lopes, que o direito administrativo não define os fins do Estado, obrigação esta do Direito Constitucional. Ele somente os realiza.

Em razão da grande divergência sobre o conceito da disciplina na doutrina brasileiro, não é de somenos importância apontar algumas ressalvas feitas pelo Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, ao conceito adotado neste estudo. Segundo o professor o direito administrativo não pode ser um conjunto de normas e princípios que disciplina a função administrativa e os órgãos que o exercem, porque consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativo, o que não ocorre, tendo em vista que uma parcela dessa atividade é tratada por outros ramos, como o Direito Tributário , Financeiro, Previdenciário e outros. O autor pede cuidado com a integralidade e alerta para a existência de função administrativa fora do direito administrativo. (Curso de Direito Administrativo, 18º, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 36)

Importa salientar que os conceitos devem ser analisados com muita cautela como, por exemplo, formulações doutrinárias que estabelecem o que o direito administrativo é um direito concebido em favor do Poder, não representando o ideal e contribuindo para que essa disciplina seja vista como um ramo aglutinador de poderes desfrutáveis pelo Estado, quando, na verdade, deveria representar um conjunto de limitações aos poderes do Estado, como deveres da administração perante administrados.

1.1 – Características

  • Constitui um direito novo;
  • Espelha um direito mutável;
  • Constitui um direito em formação.

2 – ESTADO (Administração Pública)

Para conceituar administração pública necessário utilizar os ensinamentos dos professores Diógenes Gasparini e José dos Santos Carvalho Filho. Para o primeiro a administração pública pode ser conceituada através do critério formal, orgânico ou subjetivo, que vislumbra a administração como um conjunto de órgãos, a estrutura estatal, que alguns autores admitem como sinônimo de Estado, quando pensado no aspecto físico, estrutural, nesse sentido a expressão Administração Pública deve ser grafado com as primeiras letras maiúscula.

Já para o segundo autor, utilizando-se do critério material ou objetivo, a administração publica deve ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nesse sentido, a expressão administração publica deve ser grafado com todas as letras minúsculas

É neste contexto que podemos conceituar o Estado, nas palavras do professo Hely Lopes Meireles, como sendo um Ente personalizado, que se apresentando não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.

Esse mesmo Estado é composto por todos os Entes Federativos componentes da federação, que atuam dentro dos limites de competência traçados pela Constituição.

Há de asseverar-se que ele, o Estado, constitui-se a partir do surgimento do Estado democrático de direito, onde o próprio Estado cria suas leis e ao mesmo tempo submete-se as mesmas.

2.1 – Poderes

Em sua constituição originária, pautou-se a organização administrativa na clássica tripartição dos poderes de Montesquieu em seu Espírito das Leis. – os poderes desempenham funções independentes e harmônicas entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis, texto assimilado pelo Art.2 da CRFB.

Os poderes são elementos estruturais do Estado, com funções próprias, não se confundindo com os Poderes Administrativos que são os instrumentos para a persecução do interesse publico como o poder disciplinar, regulamentar, de policia, etc.

Além das funções legislativa, judiciária e administrativa, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua uma quarta função, que é a função política ou de governo, a qual surge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções, ex. sanção e o veto, declaração de sítio e o estado de defesa, declaração de calamidade publica, declaração de guerra.

Tais Poderes encontram-se expressos na CF/88 da seguinte forma:

  • Executivo
  • Legislativo
  • Judiciário

2.2 – Funções

Dotação dada a cada um dos poderes Estatais, divididos em Funções Típicas (Cada poder desempenha sua função Originária):

  • Executivo – Função Administrativo
  • Legislativo – Função Normativa
  • Judiciário – Função Jurisdicional

E Funções Atípicas (onde cada poder, desde que autorizado constitucionalmente, exerce, no âmbito de sua competência, funções de outros poderes)

4 – ESTADO X FEDERAÇÃO

Conceito de Estado confunde-se com o conceito de Federação, tendo em vista ser este o regime adotado pela Constituição Federal (art. 1º a 18).

Evolução através de um processo de segregação do estado unitário do Brasil Império, onde todos os estados-membros, de forma autônoma, atuam na composição de um estado soberano.

4.1 – Características

  • Descentralização Política – Presença de poderes autônomos além do poder central (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
  • Participação do Estado na vontade Nacional – Representação feita pelo Senado Federal.
  • Poder de Auto Constituição – Cada ente federativo elabora sua própria constituição.

4.2 – Autonomia

Através da Constituição, todos os Entes Federativos são dotados de Autonomia.

Significa que cada ente é dotado de auto-organização, autogoverno e auto-administração.

5 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O estudo da administração pública deve partir, em geral, da definição de Estado soberano, federal, no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.

O Estado é composto por três elementos originários e indissociáveis: POVO – representando o componente humano; TERRITÓRIO – base física e GOVERNO, elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organizaçao emanado do povo. Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrolável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu provo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força, se necessário.

Pode ser visto sobre uma dupla ótica, apresentando-se em dois sentidos distintos:

Sentido Objetivo – Própria atividade administrativa exercida pelo Estado através de seus órgãos e agentes caracterizando a função administrativa.

Sentido Subjetivo – Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executam as atividades administrativas.

A Administração Pública pode ser explicada no plano vertical e no plano horizontal.

Verticalmente tem-se a Administração Pública Federal; Estadual e do Distrito Federal e Municipal.

Horizontalmente tem-se a Administração Pública Direta e Indireta.

Tal conceituação horizontal justifica-se através do Decreto Lei n.º 200/67, que  estabeleceu a organização da Administração Pública da seguinte forma:

a) Administração Pública direta – que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa a Presidência da Republica e dos Ministérios.

b) Administração Pública indireta – que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, fundações, empresas publicas, sociedades de economia mista.

Administração Direta: estrutura-se, no plano federal, com a Presidência da República e dos Ministérios. Apresentando uma forma de desconcentração administrativa pautada no controle hierárquico e transferência de poderes administrativos dentro da mesma estrutura governamental, implementados através de dois procedimentos específicos, que sejam, a delegação e a avocação.

Presidência da Republica

(com estrutura administrativa própria, Secretarias, Gabinete Civil, Consultoria jurídica etc.)

Ministérios

(com estrutura administrativa própria).

AULA 02

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

6 – ORGÃOS PÚBLICOS

Categoria de repartições internas componentes do Estado e necessárias a sua organização em virtude das inúmeras atividades desempenhadas por este.

Predominância da figura do pluripersonalismo (existência de outras pessoas jurídicas internas além da pessoa jurídica central) – decorrência de sua necessidade de promover sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

OS Órgãos Públicos caracterizam-se pela (a) Ausência de personalidade jurídica (uma vez que são meros instrumentos de ação e não podem ser sujeito de direitos e obrigações, por esta razão os atos por eles praticados são imputados a entidade estatal a que pertencem; também não podem celebrar contratos – celebração de contrato de gestão – Art. 37, parágrafo oitavo da CF e capacidade processual para defender em juízo prerrogativas funcionais, art. 82, III do CDC) , (b) Resultam da desconcentração administrativa (uma vez que o Ente estatal passa a dividir-se internamente para melhor organizar-se e conseqüentemente melhorar a prestação do seu serviço a sociedade, (c) não possuem patrimônio próprio (utilizam-se do acervo patrimonial da própria administração para a execução de seu serviço), (d) não se confundem com a pessoa jurídica do Ente Público e (e) inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, quando forem unidades gestoras de orçamento, conforme previsão do Art. 12 da Instrução Normativa 568 da Receita Federal.

A professora Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados pelo funcionário de fato, pois se considerado que o ato por ele praticado é do órgão, imputável, portanto, a Administração Pública.

6.1 – Teorias Administrativas Componentes dos Órgãos Públicos

Quando se refere ao Estado, tem-se em mente a pessoa jurídica que, enquanto ficção jurídica, goza de personalidade, apesar de não ter inteligência, nem vontade própria e nem ação, atuando por meio das pessoas físicas que o compõem. Para explicar essa relação do Estado com os seus agentes, a doutrina, com o passar do tempo, definiu inúmeras teorias, sendo estas:

  • Teoria do Mandato – Agentes Administrativos como mandatários do Estado. Por tal teoria o agente público é um mandatário da pessoa jurídica. Tal corrente sofreu inúmeras criticas, a principal seria a possibilidade do estado, que não tem vontade própria, poder assinar um contrato de mandato, que depende impreterivelmente da autonomia da vontade das partes.
  • Teoria da Representação – Agentes Administrativos como representantes do Estado. Por esta teoria o agente público é representante do Estado por força de lei, equiparando o agente ao tutor/curador do Estado que seria incapaz.
  • Teoria do Órgão – A vontade da Pessoa Jurídica deve ser atribuída aos Órgãos que a compõem, sendo estes compostos de agentes. A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio de órgãos, de tal modo que, quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse, não sendo assim uma vontade de alguém dele distinto, compondo uma relação orgânica. Substitui-se a idéia de representação pela de imputação direta. Para essa teoria a pessoa jurídica opera por si mesma, e o órgão é parte dela e não ente autônomo, apresentando como uma unidade no mundo jurídico. Esta teoria é adotada na nossa administração.

6.2 – Característica

Principio da Imputação Volitiva – A vontade do órgão público é imputada a pessoa jurídica cuja estrutura pertença.

6.3 – Criação e Extinção

Observância da Vontade da Lei.

6.4 – Classificação

  • Quanto à pessoa federativa – Federais, Estaduais, Distritais e Municipais.
  • Quanto à estrutura – Diretivos (comando e direção) e Subordinados (execução).
  • Quanto à Composição – Singulares (um só agente) e Coletivos (vários agentes).

7 – AGENTES PÚBLICOS

Indivíduos que executam, a qualquer título, função pública como prepostos do Estado, sempre possuindo sua vontade imputada à pessoa jurídica a qual pertençam.

8 – PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Os princípios são idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ela um sentido lógico, harmonioso e racional.

O professor Celso Antonio Bandeira de Mello já ponderou que transigir um princípio e mais grave do que violar uma norma.

A Constituição Federal no artigo 37 – Cap. VII “Da Administração Publica”, aventou os princípios que regem a administração publica direta e indireta sendo estes: Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência. Tais princípios são ditos explícitos no texto constitucional.

Alem dos princípios alhures, outros também são aplicados a sistemática administrativa, a guise de exemplo a Lei 9.784/99, que trata do Processo Administrativo, no âmbito da União, traz alguns princípios que norteiam o processo administrativo, tendo os quis citamos: razoabilidade; proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse publico. Ditos princípios são também denominados de princípios implícitos na Constituição.

Como o exercício da atividade administrativo e alcançado por todos os poderes, os princípios constitucionais da Administração Pública são de alcance obrigatório em todos os Poderes, e, em todas as esferas de governo, na administração direta e indireta.

São entendidos como postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administração pública.

O conflito entre tais postulados pressupõe a aplicação do critério da ponderação de valores para a sua solução.

Sinteticamente, podemos relacionar os princípios administrativos da seguinte forma:

  • Legalidade;
  • Impessoalidade;
  • Moralidade;
  • Publicidade
  • Eficiência;
  • Supremacia do Interesse Público;
  • Autotutela;
  • Indisponibilidade;
  • Continuidade do Serviço Público;
  • Segurança Jurídica;
  • Razoabilidade;
  • Proporcionalidade;

8.1 – Princípio da Legalidade

O principio da legalidade é a regra matriz de todo Estado Democrático de Direito.

Por ele, toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por Lei.

O principio da legalidade encontra-se inserido na Carta Política no artigo 5, II, no Capitulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – princípio que reflete a sistemática da autonomia da vontade.

O principio da legalidade no que concerne ao direito administrativo deve ter outra leitura, visto que o administrador publico não possui autonomia da vontade, para o direito administrativo a única vontade é a vontade da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente.

Dito princípio possui seus pilares alicerçados no Estado democrático de Direito.

É por esta razão que constatamos na Administração Pública o desvirtuamento do principio da legalidade em três vertentes:

a) Legalismo ou Legalidade Formal – as leis passaram a ser vistas como justas, por serem leis, independentemente do conteúdo.

b) Formalismo excessivo dos Decretos, Circulares e Portarias.

c) Predominância do Executivo sobre o Legislativo, a lei votada pelo Poder Legislativo deixou de ser vontade geral do povo, para representara a maioria dos parlamentares, que em geral são controlados pelo executivo.

8.2 – Princípio da Impessoalidade

Este princípio recebeu várias interpretações doutrinarias ao longo da doutrina brasileira, sendo importante trazer a baila três considerações.

Exegese do princípio da impessoalidade para o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA: os atos e provimentos administrativos são imputados não ao funcionário público que os praticou, mais sim, ao órgão administrativo em nome do qual age o funcionário.

Para o professor Hely Lopes Meirelles, a impessoalidade está associada ao princípio da finalidade, que significa o atendimento do interesse público.

Já para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a impessoalidade traduz a idéia de que a administração tem que tratar todos de forma igual, sem discriminações, benéficas ou detrimentos, associada o princípio da impessoalidade ao da legalidade e da isonomia.

Promovendo uma analise textual dos três autores alhures, tem-se que o princípio da impessoalidade tem o afã de obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represália, nepotismo e favorecimentos diversos.

É nesse contexto que podemos dizer que a Administração Pública deve ser impessoal, sem ter em mira agentes ou indivíduos determinados e de forma especial.

Para que haja verdadeira impessoalidade, deve-se voltar a administração pública exclusivamente para o interesse público e não para o privado.

8.3 – Princípio da Moralidade

Princípio disposto no Artigo 37, caput, CF/88.

Trata-se de princípio de difícil expressão verbal e pragmática por parte dos administradores públicos.

A moralidade liga-se a idéia de probidade = honestidade.

Segundo definição do Código de Ética do Servidor Publico Federal (Decreto Lei 1.171/94), o servidor público deve decidir não somente enre o legal ou ilegal, o justo ou injusto, o conveniente ou inconveniente, o oportuno ou inoportuno, mais principalmente entre o honesto e o desonesto.

A preocupação com a moralidade administrativa é tamanha que fora determinado no parágrafo quarto do artigo 37 da CF, que a lesão à moralidade administrativa, (atos de improbidade administrativa), deverá importar em Suspensão dos direitos políticos, Perda da função publica, Indisponibilidade dos bens e o Ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Existe uma ação constitucional própria ao cidadão com objetivo de anular ato lesivo ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural disposta no artigo 5, LXXIII da CF.

Emprego de preceitos éticos que devem estar presentes na conduta pública do administrador

Aproximação direta com o principio da legalidade tendo em vista que a conduta imoral pode acarretar em descumprimento de preceito legal.

AULA 03

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

8.4 – Princípio da Publicidade

Apresenta dupla acepção, a primeira ligada à publicidade oficial dos atos administrativos, que devem ser publicados em Diários Oficiais ou na sede das Prefeituras.

A outra concepção diz respeito à exigência de transparência da atividade administrativa, e a garantia constitucional de obter, dos órgãos públicos, informações do seu interesse pessoal, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvado aqueles cujo sigilo seja imprescindível a segurança nacional.

Neste contexto, os atos administrativos devem merecer a mais ampla divulgação entre os administrados, propiciando uma forma maior de controle da legitimidade da conduta dos agentes administrativos.

Nele constata-se a presença de dois instrumentos básicos: o direito de petição e as certidões.

Conforme explicitado anteriormente, tal princípio tem sua exceção com relação aos casos de sigilo de informações que são indispensáveis à segurança da sociedade e do Estado e em situações jurídicas específicas.

8.5 – Princípio da Eficiência

Principio advindo do neoliberalismo, visa impor a todo agente público a obrigação de realizar atribuições com presteza, perfeição, e rendimento funcional.

A professor Maria Sylvia Di Pietro assenta que este princípio possui duplo aspecto, como sendo o dever do agente público atuar da melhor forma possível, e, objetivar os melhores resultados na prestação do serviço publico.

A idéia de eficiência liga-se a promoção, por parte do administrador público, de prestar uma boa administração, de modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/beneficio da administração.

Por ele a Administração Pública prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a redução de desperdícios com erário público, impondo a execução de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimento funcional.

8.6 – Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este princípio informa todos os ramos do Direito Público e possibilita que, nas relações jurídicas, nas quais figuram o Estado com representante da sociedade, seus interesses prevaleçam contra o interesse particular. Sempre que exista conflito entre o interesse público e o interesse particular, deverá prevalecer o interesse público, tutelado pelo Estado.

Deste princípio decorrem os seguintes casos: as formas de intervenção do Estado na propriedade, onde o Estado revela sua face mais autoritária, como nas desapropriações, requisições administrativas, tombamento, etc.

As cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, onde o Estado pode modificar ou rescindir unilateralmente o contrato administrativo, e a impossibilidade de argüir a exceção do contrato não comprido são também exemplos práticos da supremacia do interesse público.

Em síntese, não é o indivíduo o destinatário final da atividade administrativa, mas sim a coletividade.

O Indivíduo deve ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos se equipararem ao aos direitos sociais.

8.7 – Princípio da Autotutela

Dever da Administração Pública de rever ou anular seus próprios atos desde que eivados de vício de ilegalidade e o poder de revoga-los por motivo de conveniência e oportunidade.

Pode a Administração pública agir de ofício nesta qualidade.

Observância do dos aspectos da legalidade e do mérito para a sua atuação.

8.8 – Princípio da Indisponibilidade

Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem a administração, tampouco aos seus agentes públicos, a eles cabe, tão somente, a gestão.

Exemplo, é vedado que o administrador renuncie o recebimento de impostos de certas pessoas, salvo se estiver estabelecido em lei.

È por este princípio que ver-se os bens públicos pertencentes a coletividade e não aos seus agentes nem mesmo à Administração, cabendo a estes geri-los e conservá-los em prol da sociedade.

8.9 – Princípio da Continuidade do Serviço Público

Os serviço públicos servem a coletividade, portanto, não podem ser interrompidos ou suspensos, devendo ser contínuos.

Exemplo, o direito de greve no serviço público, uma corrente que não admite a greve no serviço publico, ante a ausência de Lei especifica, fundamenta a impossibilidade no principio da continuidade do serviço publico.

Outro exemplo a impossibilidade do concessionário de serviço publico, interromper sua prestação, porque a administração o deixou de remunera-lo, gerando a impossibilidade de exceção do contrato não cumprido, o concessionário somente poderá suspender o serviço se impetrar uma ação judicial que pretenda ressarcir seus prejuízos e rescindir o contrato, devendo obstar até conseguir uma sentença com transito em julgado, enquanto isso não poderá suspender o fornecimento do serviço, se o fizer está cometendo falta administrativa sujeitando-se a sanções contratuais e legais.

Com relação ao serviço prestado pela concessionária ao particular sua interrupção pode ocorrer em situações emergenciais e após aviso prévio, por razões de ordem técnica e inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

È neste paradigma que podemos dizer que os serviços públicos devem ser contínuos, não podendo ser interrompidos.

Tal princípio tem uma aproximação intima com o princípio da supremacia do interesse público, tendo em vista que ambos primam pelo não sofrimento de prejuízos pela coletividade em razão de eventual realça a interesses particulares.

8.10 – Princípio da Segurança Jurídica

Decorre da imposição de uma maior estabilidade nas relações jurídicas envolvendo a administração pública.

8.11 – Princípio da Razoabilidade

Trata-se de uma questão de adequação lógica. Junção do binômio Necessidade e Utilidade- adequação.

Não basta que os atos administrativos sejam legítimos, é necessário que eles sejam necessários e adequados a consecução do fim almejado.

O princípio da razoabilidade visa evitar o excessos praticados, como também, tem por objetivo evitar as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, ou práticas com desconsideração as situações e circunstancias que seriam entendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento as finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

A razoabilidade esta sendo utilizada pelos tribunais superiores, inclusive o STF, para minimizar o princípio da isonomia. Condutas que a primeira vista poderiam ser interpretadas como ofensivas a isonomia, são consideradas legitimas pelo tribunais, com espeque no principio da razoabilidade, como nos casos de idade, altura mínima, graduação especifica, etc, em concursos públicos.

A Sumula 683 do STF assentar: “O limite de idade para a inscrição no concurso publico só se legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

Podemos definir o princípio da razoabilidade como sendo a imposição à Administração Pública de agir dentro de um padrão normal, evitando-se negligencias e excessos e agindo de forma compatível entre os meios e os fins previstos em Lei.

8.12 – Princípio da Proporcionalidade

Significa que a administração não deve restringir os direitos dos particulares além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz a ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na idéia de que ninguém esta obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis a satisfação do interesse publico.

Associação a um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras.

O poder público deve atuar e processar as atividades sob seu controle de forma equilibrada, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.

Observância de uma tríplice relação:

  • Adequação
  • Exigibilidade
  • Proporcionalidade em sentido estrito.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA

APELAÇÃO CÍVEL N° 2007.005621-1

ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN.

APELANTE:  JOSÉ PAULO SOBRINHO.

ADVOGADOS: LAVOISIER NUNES DE CASTRO E OUTRO.

APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

ADVOGADO: CÁSSIO CARVALHO CORREIA DE ANDRADE.

RELATORA: JUÍZA CONVOCADA PATRÍCIA GONDIM

REVISOR: DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO POR TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITOS DE ACRÉSCIMOS NA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO E NO ADICIONAL DE INATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 205/01. MODIFICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.  REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível, em que são partes as acima identificadas.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por JOSÉ PAULO SOBRINHO contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos da Ação Ordinária proposta em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, julgou improcedentes as pretensões autorais deduzidas a inicial.

Em suas razões recursais de fls. 58/61, sustentou o apelante que na qualidade de Policial Militar da reserva faz jus ao Adicional de Inatividade, por atender aos requisitos contidos na Lei nº 5.544/86, alterada posteriormente pela Lei nº 5.650/87.

Aduziu que o recorrido, com a finalidade de redefinir a tabela de vencimentos dos militares, editou a LC 205/01, que, em seu art. 2º, determinou a incorporação das referidas gratificações ao soldo do militar, para depois torná-las extintas.

Esclareceu que, ao aplicar os ditames contidos na referida norma, o recorrido laborou em equívoco, ocasionando-lhe prejuízos financeiros, porquanto o valor referente ao Adicional de Inatividade foi transformado em vantagem pessoal, e o seu valor, que era corrigido automaticamente sempre que concedido reajuste ao soldo do recorrente, ficou mantido num valor fixo.

Asseverou, em seu arrazoado, que a modificação legislativa perpetrada pela LC 205/2001, gerou decréscimo nos seus vencimentos, violando o princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

Argumentou, ainda, que é perfeitamente aceitável a mudança do regime jurídico da remuneração dos servidores, todavia, o que não é aceitável é o servidor não ter preservado o seu montante global.

No mais, afirmou que ao não aplicar corretamente o determinado na LC 205/01, não procedendo a incorporação do adicional de inatividade, o recorrido, não só causou redução salarial a ele, apelante, como também feriu o seu direito adquirido, bem como afrontou o princípio da legalidade encartado no art. 37, XV, da CF.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que fosse reformada a sentença, julgando-se procedentes os pedidos formulados na inicial, bem assim a condenação do recorrido ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais. Colacionou julgado dos Tribunais Superiores favorável a sua tese.

O apelado, em suas contra-razões de fls.63/69, assentou que procedeu em obediência aos ditames legais (LC nº 205/01) e que a alegada violação ao artigo 37, XV da CF (princípio da irredutibilidade de vencimentos), não restou evidenciado, uma vez que a lei revogadora já determina que o valor que vinha sendo percebido a título de adicional seja incorporado ao valor do soldo.

Pontuou que quando da efetivação da incorporação e extinção do denominado Adicional de Inatividade deu cumprimento ao que preceituam os artigos. 5º, II e 37, caput, da Carta Magna. Expôs, além disso, inexistir direito adquirido à regime jurídico. Ao final, pleiteou o conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se incólume a r. decisão monocrática.

Com vistas dos autos, o Órgão Ministerial, por meio do parecer de fls. 74/86, da lavra da 8ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO

Conheço da apelação cível, posto que presentes os seus requisitos de admissibilidade.

Pretende o ora recorrente discutir se os valores modificados com a implementação do novo regime jurídico foram incorporados corretamente a seu soldo, sem que tenha havido afronta ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos.

Inicialmente, percebe-se que está demonstrado nos autos, tanto o período laborado pelo apelante na Corporação Militar Estadual (por mais de vinte e dois anos), órgão pelo qual se aposentou, como também, o tempo de serviço prestado no Exército Brasileiro (mais de oito anos).

Contudo, o pedido do recorrente em incorporar o percentual de 30% (trinta por cento) do Adicional por Tempo de serviço, incluindo neste percentual o período laborado no Exército Brasileiro, não merecer prosperar. Isso porque, este tempo deve servir, tão somente, para o cômputo da inatividade, não tendo a finalidade de incorporação de gratificação.

A respeito do tema, a Lei 4.630/76 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio Grande do Norte) trata do assunto em seu o artigo 125, in verbis:

“Art. 125 – “ Anos de Serviço ”  é  a  expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se referem o art.124  e  seus parágrafos, com os seguintes acréscimos:

I – Tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, prestado pelo policial-militar anteriormente  à  sua  inclusão  matrícula,  nomeação ou  reinclusão na Polícia Militar.

II – 1 (um) ano para cada 5 (cinco) anos de tempo de efetivo serviço prestado pelo Oficial do Quadro de Saúde até que este acréscimo complete o total de anos de duração normal do curso universitário correspondente, sem superposição a qualquer tempo de serviço policial-militar ou público eventualmente prestado durante a realização deste mesmo curso.

III – Tempo relativo a cada licença especial não gozada, contado em dobro.

IV – Tempo relativo a férias não gozadas, contado em dobro.

§ 1º – Os acréscimos a que se referem os incisos I e IV serão computados somente no momento da passagem do policial-militar para a situação de inatividade, e somente para esse fim.” (grifei).

Desta forma, o período laborado junto ao Exército Brasileiro não deve ser computado como tempo de serviço efetivo, servindo, apenas para a concessão dos proventos integrais do apelante.

Por outro lado, convém ressaltar, ainda, que o advento da Lei Complementar Estadual nº 205/01, que alterou os dispositivos da Lei nº 3.775/69, houve modificação do regime jurídico dos policiais militares estaduais, o que é perfeitamente possível, tendo em vista que não há direito adquirido a regime jurídico remuneratório, conforme entendimento já pacificado pela Corte Suprema, ipsis litteris:

“EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Vencimentos. Irredutibilidade. Acréscimo bienal – IAPI 3. Direito Adquirido contra a mudança de regime jurídico. Impossibilidade. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE-AgR 354.307/DF, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, DJ 02/02/2007, PP-00139) (grifei).

Quanto às incursões do apelante de que os valores foram incorporados a menor, sem obediência a Lei Complementar nº 205/01, faz-se pertinente transcrever o art. 2º da norma regulamentadora, que assim dispõe:

“Art. 2º – Os valores do soldo dos militares estaduais integrantes das graduações e postos da Polícia Militar do Estado passam a ser os constantes do Anexo II desta Lei, considerando-se incorporados aos referidos valores e, em conseqüência, extintos, para todos os fins de direito, os acréscimos pecuniários atualmente concedidos sob a forma de gratificações, auxílios ou adicionais, aos militares estaduais, com exceção dos seguintes, que ficam expressamente mantidos:

I – as Gratificações de Habilitação Policial Militar – GHPM;

II – a Retribuição Financeira, prevista no § 1º do art. 4º da Lei nº 6.989, de 09 de janeiro de 1997;

III – a Gratificação de Tempo de Serviço;

IV – a Gratificação de Ensino;

V – o Auxílio Doença;

VI – o Auxílio para atender a despesas de Luto e Funeral.” (grifei).

Infere-se da leitura do texto normativo que o recorrido não infringiu o princípio da legalidade, já que se ateve ao que foi regulado, vez que, como se pode observar, a norma não determinou a soma dos acréscimos pecuniários (gratificações, auxílios ou adicionais) percebidos pelo apelante, mas tão-somente considerou tais verbas incorporadas ao valor do soldo, extingüindo-as. Desta forma, entendo ser inviável a procedência do pedido formulado.

Superada essa questão, cumpre verificar se houve, no presente caso, afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos.

Sobre a temática, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal posiciona-se no sentido de que a modificação de regime jurídico introduzida por ato legislativo superveniente, que transforme a composição dos vencimentos, não viola a garantia constitucional prevista no artigo 37, inciso XV da Carta Magna, quando não ocasione decesso remuneratório, ou seja, haja a preservação da remuneração.

A meu pensar, a diminuição desse valor é que caracteriza ilegalidade, mas se certa vantagem é reduzida ou extinta, havendo, todavia, a preservação do montante final dos proventos, tal procedimento exprime legalidade.

Nesse sentido, trago à baila jurisprudência do STF e desta Corte de Justiça, in verbis:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES – INATIVOS E PENSIONISTAS – ADICIONAL DE INATIVIDADE – SUPRESSÃO – INALTERABILIDADE DO REGIME JURÍDICO – DIREITO ADQUIRIDO – INEXISTÊNCIA – REMUNERAÇÃO – PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL – AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS – RECURSO IMPROVIDO. – Não há direito adquirido do servidor público à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global do estipêndio até então percebido e não provoque, em conseqüência, decesso de caráter pecuniário. A preservação do quantum global, em tal contexto, descaracteriza a alegação de ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e/ou proventos. Precedentes.” (STF, RE-ED 468076/RS, Segunda Turma, Ministro Celso de Mello, DJ 31/03/2006, PP-00038) (grifei).

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 205/01. MODIFICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REMUNERAÇÃO. PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CF. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN, Apelação Cível nº 2006.006952-1, Segunda Câmara Cível, Relatora Juíza Convocada Patrícia Gondim, Julgado 08/05/2007) (grifei).

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INATIVIDADE. INCIDÊNCIA DAS LEIS 5.544/86 E 5.650/87. POSTERIOR REVOGAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR 205/01. TRANSFORMAÇÃO DO BENEFÍCIO PERCEBIDO PELOS POLICIAIS MILITARES EM VANTAGEM PESSOAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DO SALÁRIO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” (TJRN, Apelação Cível nº 2006.007875-7, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Aderson Silvino, Julgado 20/03/2007) (grifei).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da  Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntário.

Natal, 29 de abril de 2008.

Des. Aderson Silvino

Presidente

Drª. Patrícia Gondim

Juíza Convocada – Relatora

Dr. Herbert Pereira Bezerra

17º Procurador de Jus

Agravo de Instrumento Com Suspensividade n° 2008.000200-8

Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN.

Agravante: Ministério Público.

Promotora: Dra. Elaine Cardoso de Matos Novais Teixeira.

Agravado: Estado do Rio Grande do Norte.

Procurador:  Dr. José Fernandes Diniz Junior.

Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO AGRAVADO, ATRAVÉS DA SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE/UNICAT. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO EM ANDAMENTO, PARA AQUISIÇÃO DOS MESMOS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ARTIGO 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. OMISSÃO DO ESTADO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

ACORDAM os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 13ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e negar provimento ao presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão atacada, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, que nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Antecipação de Tutela nº 001.07.222906-4, movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, indeferiu a tutela antecipada formulada pelo Agravante.

Dessume-se dos autos que a  47ª Promotoria de Justiça – Defesa da Saúde Pública da Comarca de Natal – ingressou na 1ª Vara da Fazenda da Comarca de Natal com uma Ação Civil Pública, com pedido de antecipação de tutela, que objetivava determinar ao Estado, no prazo máximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Levedopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), adequados ao combate de doenças crônicas  e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus médicos assistentes, de maneira contínua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessidade, sob pena de, não o fazendo, arcar com a imposição de multa diária à razão de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que deixar de fornecer, nos termos do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, em setembro de 2007, o Magistrado a quo indeferiu o pleito autoral vez que, entendia ausente um dos requisitos exigidos pelo art. 273, do Código de Processo Civil, pois havia comprovação de que o Estado estava providenciando a aquisição dos medicamentos referidos e de outros, nos rigores da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações).

Passados mais de três meses, havendo ainda reclamação junto à Promotoria referida, acerca da falta de medicamentos na UNICAT, postulou em janeiro de 2008 a reapreciação da tutela sob os mesmos fundamentos ao argumento de que está demonstrado a verossimilhança das alegações, além do fundado receio de dano irreparável, pede concessão de tutela substitutiva (tutela recursal), prevista no art. 527, III do CPC, para determinar ao Estado do Rio Grande do Norte, no prazo máximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Levedopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), adequados ao combate de doenças crônicas e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus médicos assistentes, de maneira contínua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessidade, sob pena de, não o fazendo, arcar com a imposição de multa diária à razão de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que deixar de fornecer, nos termos do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil.

Junta documentação de fls. 25/71.

Solicitada a oitiva do Agravado, com esteio no previsto no artigo 2º da Lei nº 8.437/92, uma vez não constar dos documentos carreados ao presente recurso da prova do atendimento do dispositivo citado, vieram aos autos a manifestação de fls. 79/81, na qual o Agravado informa, em apertada síntese, inexistir qualquer resistência ao pedido do órgão ministerial, esclarecendo que todos os medicamentos arrolados, encontram-se listados nos procedimentos licitatórios que menciona, informando, inclusive, que alguns destes já foram homologados.

Em Decisão de fls. 83/86, foi indeferido o pedido de tutela antecipada postulado pelo Agravante.

Devidamente intimado, o Estado Agravado apresentou contra-razões às fls. 88/91.

Com vista dos autos, a 13ª Procuradoria de Justiça, com parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo de Instrumento.

A presente questão cinge-se no dever de fornecimento, pelo Estado, através da Secretaria Estadual de Saúde/UNICAT, de medicamentos de dispensação em caráter excepcional do SUS, de maneira gratuita, permanente e contínua.

Alega o Agravante, que a falta de tais medicamentos, está acarretando prejuízos para a saúde dos usuários, uma vez que estes estão sem fazer uso dos mesmos, o que impede a melhora / reabilitação desses pacientes.

Compulsando os autos, percebe-se que o Estado Agravado está agindo, obedecendo aos mandamentos legais, não sendo desidioso quanto às providências que devem ser tomadas para a aquisição de tais medicamentos, pois informou que vários procedimentos licitatórios já se encontram em andamento, tendo alguns, inclusive, já sido homologados.

Ademais, da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela requerido pelo Agravante, observa-se que o MM. Magistrado agiu acertadamente, pois o artigo 37, XXI da Constituição Federal determina que a Administração Pública, deve obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade, sendo obrigatória a realização de procedimento licitatório para as compras realizadas por ela, incluindo-se, assim, a dos medicamentos ora em questão. Vejamos:

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

(destaques acrescidos).

Dessa forma, está a Administração Pública, atrelada ao ordenamento jurídico, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e de responsabilidade de seu autor.

Além disso, o artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, dispõe que o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, observados os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade:

Artigo 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Portanto, não se pode dizer que o Estado Agravado foi omisso, por terem restado frustrados os procedimentos licitatórios que objetivavam a compra de medicamentos, pois conforme demonstrado, este encontra-se na tentativa de adquirí-los por meio de dispensa de licitação, tendo comunicado tal fato, inclusive, ao Ministério da Saúde.

Ademais, ressalte-se, a título de ilustração, que o Judiciário Potiguar, como um todo, sensível à saúde e à vida, onde fique constatado que o Estado está faltoso com sua obrigação de fornecer determinado medicamento a quem precisa, de forma rápida e enérgica, atende e determina as providências que se fizerem necessárias à tal desiderato.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão atacada em todos os seus termos.

É como voto.

Natal, 24 de abril  de 2008.

Desembargador AÉCIO MARINHO

Presidente

Desembargador AMAURY MOURA SOBRINHO

Relator

Dra. MARIA SÔNIA GURGEL DA SILVA

8ª Procuradora de Justiça

Mandado de Segurança nº 2008.001319-7.

Impetrante: Antônia Ilka Cavalcante Bezerra.

Advogado: Lindocastro Nogueira de Morais (OAB/RN 3904).

Impetrada: Secretária de Estado da Educação e da Cultura – SEEC/RN.

Relator: Desembargador VIVALDO PINHEIRO.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTIGO 6º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51. INÉRCIA DA AUTORIDADE IMPETRADA. DOCUMENTOS ACOSTADOS SUFICIENTES PARA ANALISAR A DEMANDA. REJEIÇÃO. REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DECISÃO. DEMORA, IN CASU, QUE CONOTA A DURAÇÃO DESARRAZOADA DO PROCESSO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXIV, A, E LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA MACULADO. ARTIGO 66 E 67 DA LCE 303/05. PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 2008.001319-7, em que são partes as acima identificadas:

ACORDAM os eminentes Desembargadores do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Estadual, em rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita e conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

1. Antônia Ilka Cavalcante Bezerra, devidamente qualificada nos autos, impetrou Mandado de Segurança contra ato supostamente ilegal da Exma. Secretária de Educação, da Cultura e dos Desportos do Estado do Rio Grande do Norte, consubstanciado na ausência de resposta a requerimentos protocolizados entre 2001 e 2005.

2.  Informou tratar-se dos protocolos nº 20265/2001; nº 164025/2003; nº 170749/2003; nº 224174/2004; e, nº 85149/2005.

3. Aduziu ter instruído os autos com provas materiais dos requerimentos devidamente protocolados junto a SEEC/RN, os quais estão sem resposta, o que configuraria o trato sucessivo do ato violador do artigo 5º, XXXIV e LXXVIII, da Constituição Federal.

4. Requereu a concessão da segurança para condenar a Autoridade Impetrada a proceder, no prazo de dez dias, a análise administrativa dos requerimentos da Parte Impetrante, sob pena do pagamento de multa pessoal diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

5. Juntou documentos de fls. 07/13.

6. O requerimento dos benefícios da Lei nº 1.060/50 foi deferido às fls. 16.

7. A Autoridade Impetrada foi notificada para prestar as informações necessárias e, como prescreve o artigo 6º, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, carrear aos autos cópia da integralidade dos processos administrativos discutidos.

8. Às fls. 20/23, a Autoridade Impetrada acostou suas informações sem as cópias solicitadas. Nelas, suscitou preliminar de inadequação da via eleita, pois a simples alegação da impetrante de que protocolizou os processos referidos não é suficiente para se constatar o direito líquido e certo. Ao final, pugnou pela denegação da segurança.

9. O Procurador-Geral do Estado, pelo Despacho de fls. 16, foi intimado para eventual prática dos atos descritos no artigo 3º da Lei nº 4.348/68. Todavia, não defendeu do ato.

10. A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da 12ª Procuradoria de Justiça, em decorrência de delegação fixada através da Resolução nº 075/2007-PGJ, com base no artigo 149, XX, da Lei Complementar Estadual nº 141/96, opinou pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, pela concessão da segurança (fls. 24/37).

11. É o relatório.

VOTO

Preliminar de inadequação da via eleita.

12. A preliminar suscitada pela Autoridade Impetrada merece ser rejeitada.

13. Como bem apontou o Ministério Público Estadual, não houve simples alegação da protocolização dos requerimentos referidos. Os fundamentos da Impetrante estão devidamente amparados pelos extratos de consulta aos Históricos dos Protocolos (fls. 09/13), os quais demonstram a existência e protocolo dos requerimentos.

14. Além disso, determinei, de ofício, que a Autoridade Impetrada carreasse aos autos as cópias dos processos administrativos discutidos, a rigor do artigo 6º, parágrafo único, da Lei do Mandado de Segurança:

“Art. 6º (…).

Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”. (Destaquei).

15. Ademais, entendo que os documentos de fls. 09/13, por si, já servem como prova pré-constituída; são aptos, portanto, a ensejar o exame do mérito do presente Mandado de Segurança.

16. Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Estadual, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Mérito

17. Ultrapassada a preliminar suscitada pela Autoridade Impetrada, verifico que a discussão versa sobre ato de trato sucessivo. Sendo assim, a omissão da Impetrada encontra-se perfeitamente caracterizada, afastando a decadência do direito à impetração do writ.

18. Entendo por oportuno apresentar as provas pré-constituídas, fls. 08/13:

- o Protocolo nº 20265/2001 diz respeito ao Processo nº 6073/1998, tem por assunto “promoção pessoal”, e foi aberto em 18.03.1998;

- o Protocolo nº 164025/2003 diz respeito ao Processo nº 029390/2003, tem por assunto “remuneração pecuniária”, e foi aberto em 23.09.2003;

- o Protocolo nº 170749/2003 diz respeito ao Processo nº 030950/2003, tem por assunto “gratificação por classe especial”, e foi aberto em 02.10.2003;

- o Protocolo nº 224174/2004 diz respeito ao Processo nº 0379360, tem por assunto “abono de permanência no serviço”, e foi aberto em 25.11.2004; e,

- o Protocolo nº 85149/2005 diz respeito ao Processo nº 011852/2005, tem por assunto “diferença salarial referente a pecuniária”, e foi aberto em 11/05/2005.

19. Todos os requerimentos, portanto, dizem respeito a verbas de natureza alimentar, o que torna a demora da administração em analisá-los ainda mais injustificável, sendo certo a existência de tempo hábil suficiente para emissão de decisão administrativa.

19. Assim, tenho que a conduta omissiva da Autoridade Impetrada ofendeu ao direito de petição e à duração razoável do processo, nos termos do artigo 5º, XXXIV, a, e LXXVIII, da Constituição Federal de 1988:

“XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

20. Consoante parecer ministerial, inexistem nos extratos indicações de quaisquer incidentes a justificar a demora da resposta administrativa de processos que tramitam na mencionada Secretaria de Estado em períodos compreendidos entre 3 (três) e 10 (dez) anos, os quais tratam de requerimentos com reflexo na remuneração da Impetrante, isto é, de natureza alimentar, com dito.

21. E mais, a omissão da Impetrada violou, ainda, ao princípio da eficiência administrativa. Sobre o mencionado princípio, transcrevo a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[1], também utilizada pelo parquet em seu parecer:

“A Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004 (denominada de ‘Reforma do Judiciário’), acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, estabelecendo: ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaçõ’. O novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos, praticamente tornando inócuo o princípio do acesso à justiça para enfrentar lesões ou ameaças direito (…). Note-se que a nova norma constitucional não se cinge aos processos judiciais, mas também àqueles que tramitam na via administrativa, muito destes, da mesma forma, objeto de irritante lentidão”.

22. Verifica-se, também, que a Impetrada, por sua omissão, maculou os artigos 66 e 67 da Lei Complementar Estadual nº 303/05:

“Art. 66. A Administração Pública tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos em matéria de sua competência.

Art. 67. Concluída a instrução, e observado o disposto no art. 62 desta Lei Complementar, a Administração Pública tem o prazo de até 60 (sessenta) dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada pelo agente e aprovada pelo Titular do órgão ou entidade da Administração Pública”.

23. Em outro giro, a análise de precedentes mostra que o Poder Judiciário não pactua com a demora injustificada para prolação de decisão em processos administrativos. Nesse sentido, cito os seguintes ementários do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO – ANISTIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – OMISSÃO.

1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Administração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e regulamentares de tramitação e apreciação do processo administrativo, notadamente quando envolvem interesses de particular.

2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pública. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plausível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucionalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão. Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 21.8.2006.

Ordem concedida, para determinar que a autoridade coatora aprecie o processo administrativo do impetrante em 60 dias”.

(MS 10.478/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 185).

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA INJUSTIFICÁVEL DO ESTADO EM DEFERIR PEDIDO DE APOSENTADORIA.

1. Comete ato ilícito, por omissão, a administração pública que, sem apresentar qualquer motivo justificador, demora 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias para deferir pedido de aposentadoria de servidor público. Inexistência de qualquer diligência determinada para firmação de convencimento. Péssimo funcionamento do serviço, atuando com atraso injustificável.

2. Servidor público que, em face de inércia estatal, mesmo possuindo o direito à aposentadoria, é obrigado a trabalhar por 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias.

3. Responsabilidade Civil que se reconhece e indenização deferida.

4. Precedente da Segunda Turma deste STJ: REsp 687.947, Rel. Min. Castro Meira, com ementa seguinte (fl. 371): (…).

3. Não demonstrado óbices que justifiquem a demora na concessão da aposentadoria requerida pela servidora, restam feridos os princípios constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna.

(…). (REsp 687.947/MS; julgamento 3.8.2006; Rel. Min. Castro Meira).

5. Precedente, ainda, da Segunda Turma, REsp 688.081/MS, julgado em 10.04.2007, com a ementa assim posta (fl. 371): (…).

6. Recurso não-provido”.

(REsp 983659/MS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.02.2008, DJ 06.03.2008 p. 1).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR.

(…).

2. Comprovada a omissão da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, há de se confirmar mandado de segurança concedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento.

3. Homenagem que a Administração Pública deve prestar aos princípios da legalidade, da eficiência e do respeito aos direitos subjetivos da cidadania.

4. Recurso especial não-provido”.

(REsp 980271/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.12.2007, DJ 03.03.2008 p. 1).

24.                   No âmbito do nosso Estado, o TJRN também já se manifestou da forma ora motivada, a exemplos:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCESSÃO DE VATANGEM A EX-FUNCIONÁRIO DO BANDERN ABSORVIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. DIREITO QUE, NO MOMENTO, NÃO SE AFIGURA LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O FIM DO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU DISCUTIR O DIREITO PELA VIA DA AÇÃO ORDINÁRIA. SOBRESTAMENTO ILEGAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DE PETIÇÃO E À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA”.

(TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 2007.005755-0, rel. Des. VIVALDO PINHEIRO, julg. 28/11/2007, DJ 04/12/2007).

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO A OBTER O RESULTADO EM PRAZO RAZOÁVEL.

É direito fundamental do servidor, assegurado no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal, receber resposta ao seu pedido de incorporação de um benefício de ordem pecuniária, em prazo razoavelmente aceitável, com o resultado que a Administração justificadamente entender aplicável, até para que possa adotar as medidas legais cabíveis na hipótese de denegação.

No âmbito da Administração do Estado do Rio Grande do Norte, a matéria está disciplina na Lei Complementar nº 303, de 09 de setembro de 2005.

Concessão parcial da segurança”.

(TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 2006.006616-1, rel. Juiz LUIZ ALBERTO DANTAS FILHO (CONVOCADO), julg. 28/03/2007, DJ 13/04/2007).

25.                   Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Estadual, CONCEDO A SEGURANÇA, para determinar à Autoridade Impetrada que, no prazo de 60 (sessenta) dias previsto no artigo 66 da LCE 303/05, decida os requerimentos de protocolo nos 20265/2001, 164025/2003, 170749/2003, 224174/2004, e 85149/2005. Fixo multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por descumprimento, a ser suportada pela Autoridade Impetrada.

26. Oficie-se à Impetrada, por Oficial de Justiça, o inteiro teor do acórdão (artigo 11 da Lei nº 1.533/51).

É como voto.

Natal, 16 de abril de 2008.

Desembargador OSVALDO CRUZ

Presidente

Desembargador VIVALDO PINHEIRO

Relator

Doutora MARIA AUXILIADORA DE SOUZA ALCÂNTARA

Procuradora Geral de Justiça Adjunta

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DE N° 2006.007167-4

REMETENTE: O JUÍZO

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PROCURADORA: DRA. ELIANA TRIGUEIRO FONTES

APELADO: SISJERN – SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

ADVS.: DR. HINDEMBERG FERNANDES DUTRA E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR AÉCIO MARINHO

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL DE N° 242/02 – ENQUADRAMENTO SUJEITO A ANÁLISE DE COMISSÃO DESIGNADA PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL – PRAZO DE CONCLUSÃO PREVISTO EM LEI EXAURIDO  –  VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE –  EFEITOS FINANCEIROS QUE DEVEM RETROAGIR À DATA PREVISTA Á CONCLUSÃO DOS TRABALHOS – CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA, EXCLUINDO-SE APENAS OS VALORES DOS MESES  QUE NÃO FORAM OBJETO DO PEDIDO DO AUTOR –  RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

Vistos, relatados e discutidos os autos em referência.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em consonância com o Parecer da 13ª Procuradoria de Justiça, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, em conhecer e prover parcialmente a Remessa Necessária e a Apelação interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte,  reformando o “decisum” para, tão-somente restringir os efeitos remuneratórios da condenação imposta ao apelante à data de 09 de janeiro de 2004, mantidos os demais termos da sentença.

RELATÓRIO

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por intermédio do seu Procurador, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª. Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da Ação Ordinária de n° 001.04.014378-4, julgou parcialmente procedente a pretensão do SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO.

O SISJERN, na qualidade de substituto processual dos servidores do Poder Judiciário, ajuizou Ação Ordinária contra o Estado do Rio Grande do Norte, alegando, em suma, que: 1) A Lei Complementar Estadual de n° 242, em seu art. 14, contemplou os substituídos com enquadramento funcional; 2) Esse enquadramento só veio a ser aplicado com o advento da Portaria de n° 022/2004, a qual, injustamente, não observou os efeitos financeiros pretéritos; 3) Conquanto citada Lei tenha estabelecido, no caput do art. 47, que a portaria relativa ao enquadramento produzirá efeito a partir da sua publicação, é de ser considerado o dia 1° de outubro de 2002, data da edição da pré-falada Lei, o termo “a quo” para eficácia dos seus efeitos financeiros.

Pugnou, ao final, pela procedência da pretensão, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar “as diferenças estipendiais correspondentes ao período compreendido entre 1° de outubro de 2002 a 09 de janeiro de 2004”.

Devidamente citado, o Estado do Rio Grande do Norte apresentou Contestação, alegando, em síntese, que: 1) A remuneração dos servidores públicos obedece aos ditames constitucionais, daí porque somente poderá ser fixada por leis de iniciativa do Governador do Estado; 2) Inexistindo lei específica quanto a retroatividade intriseca ao ato de enquadramento dos servidores do Poder Judiciário, evidentemente que a correspondente despesa, de igual forma, não tem previsão nas leis orçamentárias; 3) O acolhimento da pretensão autoral violará os arts. 5°, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, § 1°, II, “a”; e 169, § 1°, I e II da Constituição Federal.

Com vista dos autos, a 8ª. Promotoria de Justiça da capital, através da Dra. Jaciana Dantas de Medeiros, ofertou Parecer pela procedência parcial do pedido (fls. 283/289).

Por sentença de fls. 292/298, o MM. Juiz de Direito da 1ª. Vara da Fazenda Pública da Capital julgou parcialmente procedente a demanda, “condenando o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenças devidas aos substituídos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n° 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao período de 31 de dezembro de 2002 a 1° de março de 2004, acrescido de correção monetária, de acordo com a tabela modelo 01, da Justiça Federal e juros de mora, no percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, a par do disposto no art. 1° – F, da Lei n° 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória n° 2.180 – 35/2001”.

Com o propósito de corrigir erro quanto aos honorários advocatícios fixados na sentença, o autor interpôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos por expediente de fls. 315/316.

Às fls. 301/310, o Estado do Rio Grande do Norte aviou Apelação, reiterando todos os termos da Contestação, acrescentando, agora, que a sentença, ao dispor do período entre 31 de dezembro de 2002 a 15 de abril de 2005, incorreu em julgamento “ultra petita”, daí porque deve ser anulada.

Argumentou, ainda, que a LCE de n° 165/99, que isenta os servidores do judiciário do pagamento de custas, é inconstitucional, já que a matéria relativa a tributo só poderia ser regulamentada por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.

Protestou, ao final, pelo conhecimento e provimento da Remessa Necessária e da Apelação Cível, com a decretação da total improcedência dos pedidos formulados pelos autores, ou, caso contrário, que se reconheça, ao menos a hipótese de julgamento “ultra petita”, determinando-se, ainda, que o autor proceda ao recolhimento das custas processuais devidas.

Em sede de Contra-Razões (fls. 322/327), o SISJERN argumentou que “ a questionada limitação temporal não se ergue em óbice à percepção das diferenças estipendiais vencidas, a contar de 31 de dezembro de 2002, a menos que se admita contra o plexo de garantias oponíveis ao Estado, pelo servidor, que à administração é dado transigir com os seus estipêndios, ou dizer, ao seu talante, desde quando eles se tornam devidos”. Concluiu afirmando “que a matéria é de fácil deslinde, pois apenas se postula o cumprimento integral da LC 242/2002, sendo irretocável a decisão por seus próprios fundamentos”.

Com vista dos autos, a 13ª Procuradoria de Justiça, através do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, ofertou Parecer pelo conhecimento e provimento parcial da Remessa Necessária e da Apelação Cível, a fim de, tão-somente, adequar-se a sentença aos termos do pedido formulado à inicial, ou seja, há de se limitar os efeitos financeiros a 09 janeiro de 2004 e, não, a 1º de março de 2004, como assim posto na sentença recorrida (fls. 331/342).

É o que basta relatar.

VOTO

A Remessa Necessária e o Recurso de Apelação preenchem os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, daí porque devem ser conhecidos.

Quanto ao mérito, como bem posto pelo ilustre Representante do Ministério Pública, a sentença merece reforma parcial.

O direito buscado pelo recorrido se revela inconteste. Com efeito, a LCE de n° 242/02, que dispôs sobre o enquadramento em questão, traz expresso em seu art. 46, § 2º, a determinação de que os servidores serão contemplados com esse plus remuneratório após o desfecho do processo administrativo de análise das respectivas situações funcionais que, por sua vez, ficará a cargo da Comissão designada pelo Presidente do Tribunal, com prazo de conclusão em 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período.

Ora, se a Comissão foi designada pela Portaria 707/02 em 09 de agosto de 2002, é evidente, que transcorridos os 120 (cento e vinte) dias fixados como prazo último na mencionada lei, ainda que os trabalhos tenham sido finalizados um ano e meio depois, têm os servidores direito subjetivo aos valores remuneratórios pretéritos.

Sobre o assunto, é oportuno constar que o art. 37 da Constituição Federal, ao dispor dos princípios que devem reger a administração pública, traz em seu rol o da eficiência. E, se cotejado o Princípio suso com a situação fática narrada nos autos, ver-se-á que ultrapassado o prazo previsto na LCE de n° 242/02, também por esse fundamento é de ser mantida a condenação em destaque.

Em resumo, trata a matéria da mera observância ao princípio da legalidade, o que, por sua vez, lança por terra os argumentos articulados pelo apelante quanto à violação aos arts. 5°, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, § 1°, II, “a”; e 169, § 1°, I e II da Constituição Federal.

Dispõe a LCE de nº 242/02:

Art. 46. O processo de enquadramento desenvolver-se-á, sob a responsabilidade da Comissão de Enquadramento, designada pelo Presidente do Tribunal de Justiça, a qual terá as seguintes atribuições:

§ 2º. A Comissão de que trata este artigo terá o prazo de 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a pedido do Presidente da respectiva Comissão, para concluir a proposta de enquadramento dos servidores no referido Plano.

Art. 47. Aprovada a proposta apresentada pela Comissão, o Presidente do Tribunal de Justiça expedirá Portaria relativa ao enquadramento dos servidores, que terá efeito a partir de sua publicação.

Todavia, conquanto legítimo o direito do autor, ao sentenciar, Sua Excelência incorreu em vício “ultra petita”.   Com efeito, ao formular seu pedido, pugnou o autor pela procedência da pretensão, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar “as diferenças estipendiais correspondentes ao período compreendido entre 1° de outubro de 2002 a 09 de janeiro de 2004”. Doutra banda, na sentença recorrida consta:  “julgou procedente em parte o pedido, condenando o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenças devidas aos substituídos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n° 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao período de 31 de dezembro de 2002 a 1° de março de 2004”.

Nesse contexto, sem que haja a necessidade de falar em nulidade do julgamento, cumpre limitar a sentença aos termos do pedido do autor, merecendo reforma a sentença, a fim de que a condenação tenha como marco final a data de 09 de janeiro de 2004.

Neste sentido, é o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO ADMITIDO – JULGAMENTO ULTRA PETITA – 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência da corte no sentido de que ” o reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação (RESP nº 84.847/SP, 3ª Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 20/09/1999)” (fl. 291). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 512887 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 29.03.2004 – p. 00233).

Por fim, quanto à questão relativa ao pagamento das custas pelo autor, tenho que a Lei de n° 8.078/90 dar, sim, suporte a posição adotada no “decisum”, senão vejamos:

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorário de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

No mais, a rigor, tomando como verdadeira a idéia de que a sucumbência do autor foi mínima, é até descabida a pretensão formulada pelo Apelante sobre esse pagamento, já que o mesmo é quem deve suportar os ônus sucumbenciais de estilo.

À vista do exposto, em consonância com o Parecer da 8ª. Procuradoria de Justiça, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, voto pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo e da Remessa Necessária, a fim de restringir a condenação imposta à apelante à data de 09 de janeiro de 2004, mantidos, assim, os demais termos da sentença.

Natal, 19 de dezembro de 2006.

Desembargador Aécio Marinho

Presidente e Relator

Doutora Milderd Medeiros de Lucena

9ª Procuradora de Justiça

REMESSA NECESSÁRIA N° 2007.006430-4 – CAICÓ/RN

Remetente: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAICÓ

Interessado: MARCOS JOSÉ MOREIRA

Advogado: Márcio Leonardo Damasceno

Interessado: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAICÓ/RN

Advogado: Jandui Fernandes

Relatora: Francimar Dias ( Juíza Convocada)

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO VISANDO SELECIONAR ODONTÓLOGOS PARA O  PROGRAMA DE SAÚDE FAMILIAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO PÓLO PASSIVO REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO DE ESCLARECER COMO FOI REALIZADO O JULGAMENTO DO CONCURSO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.]

Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em consonância parcial com o parecer da 20ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e  rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, pela mesma votação, conhecer e negar provimento ao reexame necessário, nos termos do voto da relatora do acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário em face de sentença proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caicó/RN que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Marcos José Moreira, concedeu a segurança em desfavor do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Em suas razões, o impetrante aduziu que participou do exame de seleção para escolha de odontólogos para trabalhar no PSF- Programa de Saúde da Família do Município de Caicó/RN, mediante exame curricular e entrevista pessoal, tendo sido classificado na décima quarta colocação.

Sustentou que, apesar da sua experiência, contando com mais de 10 (dez) anos no mister e cursos de pós-graduação, foi preterido por outros candidatos com menor qualificação técnica, sob a alegação de que o resultado foi influenciado em razão do parentesco dos outros concorrentes com as autoridades políticas municipais e estaduais.

Mencionou que, diante da ilegalidade perpetrada pela administração municipal, ingressou com recurso administrativo, objetivando o direito de acesso aos critérios utilizados pela administração no tocante ao exame de seleção.

Argumentou que, não obtendo uma resposta satisfatória, recorreu ao judiciário buscando tomar conhecimento dos critérios empregados pela comissão do concurso e, sucessivamente, postulou a nulidade do certame, na hipótese de ser constatada ilicitude no processo de seleção.

Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 73/75, sustentando que a administração respeitou o princípio da isonomia e que o impetrante pretende que o judiciário reveja o mérito do exame de seleção efetuado pela administração, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

A segurança foi parcialmente concedida no sentido que a administração procedesse, no prazo de 10 (dez) dias, a divulgação do resultado pormenorizado das pontuação obtida pelo impetrante e pelos demais participantes do concurso sem declarar a nulidade do certame.

É o que cumpre relatar.

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Antes de apreciar o mérito, cumpre enfrentar a suposta ilegitimidade passiva da autoridade coatora e, por consequência, a extinção do processo sem resolução de mérito.

Segundo o Parquet, o presente mandado de segurança deveria ter como pólo passivo o Presidente da Comissão encarregada de realizar o concurso e não o Prefeito Municipal.

Não assiste razão ao representante ministerial.

Isso porque, observando-se as normas de comunicação de processo de seleção às fls. 12 a 18, verifica-se que o prefeito de Caicó/RN postou o seu ciente quanto à convocação do processo de seleção, assentindo com as normas a este referentes. Assim, é admissível que também figure como autoridade coatora pois concordou com as regras do concurso.

Por outro lado, detém legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança a autoridade que tem poderes para desfazer o ato inquinado de ilegalidade ou abuso, desse modo, é possível que o Prefeito Municipal possa integrar o pólo passivo desta ação, uma vez que tem o poder de corrigir o suposto ato ilícito.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno:

A autoridade coatora deve ser a pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual esteja vinculada, tenha poder de decisão, isto é, de desfazimento do ato guerreado no mandado de segurança.” (Mandado de Segurança: doutrina e jurisprudência. P.29-30)

Ante o exposto, em dissonância com o parecer do Ministério Público, conheço e rejeito a presente preliminar.

VOTO-MÉRITO

A análise do presente Reexame Necessário diz respeito à legalidade do processo de seleção para contratação de odontólogos para trabalharem no PSF – Programa de Saúde da Família do Município de Caicó/RN, sob a alegação de que houve violação ao princípio da publicidade, por não terem sido divulgados os critérios de avaliação do exame de seleção.

Antes de apreciar o mérito, cumpre enfrentar questão processual suscitada pelo representante do Parquet, consubstanciada na desconsideração das informações prestadas, por ausência de assinatura da autoridade municipal e ainda por inexistência de procuração outorgada ao advogado do ente público.

Com relação a esse ponto, o entendimento do representante Ministerial é correto, na medida em que não existe procuração outorgada ao advogado que as subscreveu, tampouco foi assinada pela autoridade apontada como coatora, desse modo, entendo como acertada a desconsideração das informações prestadas.

A Constituição Federal dipõe no caput do seu artigo 37 que a Administração Pública deve pautar sua conduta com base nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Como consequência desses princípios e, especialmente, do princípio da publicidade, um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito, conclui-se que é vedado ocultar assuntos de interesse coletivo ou atinentes ao cidadão individualmente considerado.

Comentando o referido princípio, o qual detém maior correlação com o caso em exame, Celso Antônio Bandeira de Mello assim se posiciona:

“Consagra-se nisso o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um estado democrático de direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam e, muito menos em relação aos susjeitos individualmente afetados por alguma medida.” (Curso de Direito administrativo, 13ª edição , Ed. Malheiros, p.84)

A jurisprudência tem o mesmo entendimento, conforme se vê nos seguintes julgados:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ÁREA NOTARIAL E ÁREA REGISTRAL. CRITÉRIOS DE INVESTIDURA. 1. A investidura nas serventias mistas, ou seja, que aglutinam os serviços notarial e registral, exige a aprovação do candidato, simultaneamente, nas duas áreas. Respeito ao princípio da publicidade, quanto às resoluções tomadas em audiência, por definição de natureza pública, e complementado com a possibilidade de o candidato supostamente prejudicado recorrer administrativamente. Obediência, ainda, ao critério estampado em decisão judicial e consagrado em julgamento perante o CNJ. 2. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (Mandado de Segurança Nº 70017647066, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 09/03/2007)

CONCURSO PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. PROVA DE TÍTULOS. INCONFORMIDADE COM O RESULTADO APRESENTADO PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DE CANDIDATO CONCORRENTE. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. INTERESSE DE AGIR, EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO JUSTIFICADA. AÇÃO PROCEDENTE, SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70011545803, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 07/07/2005)

Na hipótese em exame, a comissão do concurso não se desicumbiu do seu mister a contento, na medida em que ao responder ao recurso administrativo do impetrante, sobre quais os critérios utilizados para determinar a ordem de classificação do processo de seleção, ofereceu respostas vagas e insuficientes, conforme se pode ver às fls. 10/11.

Desse modo, a decisão proferida na primeira instância é acertada, por ter determinado que a administração demonstrasse os critérios quanto à avaliação do processo de seleção.

Ante o exposto, em harmonia com o Ministério Público, conheço e nego provimento ao presente reexame necessário.

É como voto.

Natal/RN,09 de junho de 2008.

Desembargador VIVALDO PINHEIRO

Presidente

Doutora FRANCIMAR DIAS (Juíza Convocada)

Relatora

Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

13º  Procurador de Justiça.

AULA 01

SERVIÇOS PÚBLICOS

1 – CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

Antes da abordagem do tema, não é de somenos importância salientarmos e rememorarmos conceitos da divisão fundamental da administração publica.

Dentro de um contexto prático, a administração pública pode ser explicada em dois planos distintos: (a) no plano vertical e (b) no plano horizontal.

Verticalmente tem-se a Administração Publica dividida em quatro esferas: (a) Federal; (b) Estadual e do (c) Distrito Federal e (d) Municipal.

Horizontalmente tem-se administração publica dividia em duas esferas: (a) direta e (b) indireta.

Justificativa para tal divisão horizontal encontra guarida nos ditames do Decreto Lei n.º 200/67, que estabeleceu a organização da administração publica da seguinte forma:

a) administração publica direta – que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa a Presidência da Republica e dos Ministérios.

b) administração publica indireta – que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, fundações, empresas publicas, sociedades de economia mista.

Art. 4º A Administração Federal compreende:

I – a Administração Direta, que se constitui dos serviços Integrados na estrutura administrativa da Previdência da República e dos Ministérios;

II – a Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade Jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

§1º As entidades compreendidas na Administração Indireta consideram-se vinculadas ao Ministério em, cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

§2 º As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a União integram também a Administração Federal indireta, para os efeitos de: .( Alterado pelo DECRETO-LEI Nº 2.299, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1986 – DOU DE 24/11/1986)

Nunca é demais ressaltarmos que entidades como Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’S), dentre outras, não integram a administração indireta do Estado em hipótese alguma, apenas presta um serviço de conotação e interesse público em caráter paralelo com a Administração, daí serem denominadas também de Entidades Paraestatais.

È neste paradigma que a Administração Pública, no plano horizontal, encontra-se constituída da seguinte forma:

Administração Direta: estrutura-se, no plano federal, com a Presidência da Republica e seus Ministérios; no plano Estadual, pelas Governadorias, seus órgãos de assessoramento e suas secretarias; e no plano Municipal pelas Prefeituras e suas secretarias respectivas.

Administração Indireta: Estrutura-se, de forma comum entre os Entes Federativos, na presença das Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.

Denota-se que nesta divisão atribuída à administração pública, direta e indireta, ocorrem procedimentos específicos de transferência de atribuições de natureza administrativa, as quais denominamos de desconcentração.

No Plano da Administração Direta, constatamos uma forma de desconcentração administrativa de decorre do Poder Hierárquico da Administração, Poder este que evidencia a existência de um controle hierárquico da atividade pública, aos quais faremos menção aprofundada em um momento posterior ao comentarmos os poderes e o controle da Administração Pública, e que resulta na transferência de poderes administrativos dentro da mesma estrutura governamental.

Desta forma podemos sintetizar tal circunstância da seguinte maneira:

Presidência da República

(com estrutura administrativa própria, Secretarias, Gabinete Civil, Consultoria jurídica etc.)

Ministérios

(com estrutura administrativa própria).

Dita desconcentração pode ocorrer de duas formas– (a) delegação (quando a administração transfere para alguém a atribuição de executar determinada atividade) e (b)avocação (evidenciada quando a administração atrai para sai a responsabilidade de executar determinado ato ou atividade de competência de uma autoridade inferior).

Noutra monta, a Administração Indireta é formada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito publico e pessoas jurídicas de direito privado apresentando uma forma de descentralização administrativa baseada na transferência de poderes administrativos e decisórios, para órgãos diversos da administração pública, porém vinculados, de onde resulta não mais um controle de hierarquia mais sim de tutela administrativa (supervisão ou controle).

No que toca a administração indireta ou descentralizada, dita descentralização ocorre por intermédio de dois institutos – outorga e delegação.

Outorga: a descentralização será evidenciada por meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado serviço público. A outorga e conferida por prazo indeterminado, dar-se-á com os entes da administração indireta.

Delegação: a descentralização será evidenciada por delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado transfira ao público, que o explora por seu próprio nome e risco, sob a fiscalização do estado. A delegação se dá por prazo determinado, exemplos: concessões de serviço publico ao concessionário, permissão de serviço publico.

Alguns doutrinados admitem a existência de duas formas de delegação, sendo estas a (a) legal (ocorre por intermédio de uma transferência por meio de lei) e a (b) negocial (que ocorre por intermédio de um negocio jurídico – contrato)

A Constituição Federal, no artigo 175, atribui ao Poder Publico a titularidade para a prestação de serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio da concessão e permissão, sendo obrigatório licitação prévia para ambas formas de delegação.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

A Constituição Federal de 1988 não define especificamente o que é serviço público. Por isso a doutrina elabora a criação de duas correntes para definir serviço público:

Corrente essencialista – uma atividade é considerada serviço público em razão de sua própria natureza, ou seja, existiriam determinadas características essenciais que, uma vez presentes em determinado serviço, forçosamente acarretariam sua classificação como serviço publico, submetendo-o ao regime jurídico próprio dos serviços públicos.

Corrente formalista – entende que não é possível identificar um núcleo essencial irredutível, concernente a natureza da atividade, que forçosamente acarretaria a classificação de um serviço como publico. Para essa corrente é público todo e qualquer serviço que a CF/88 ou outras leis afirmem serem públicos, independentemente de sua natureza.

Existe doutrina que cita mais uma corrente, a subjetiva de serviço público, segundo a qual seria público qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado.

O Brasil filiou-se a corrente formalista, a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não publico, uma vez que há atividades essenciais, como educação, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, e há serviços totalmente dispensáveis, a exemplo das loterais, que são prestado pelo Estado, como serviço pÚblico.

Segundo Hely Lopes Meirelles, serviço publico é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais para satisfazerem necessidades essenciais ou secundarias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Tal serviço pode ser dividido de dois sentidos distintos:

Sentido Subjetivo – Onde os Órgãos do Estado responsáveis pela execução das atividades voltadas para sociedade.

Sentido Objetivo – Entendido como a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes.

2 – CRÍTERIOS

  • Orgânico – Serviço Público é prestado pelo próprio Estado.
  • Formal – Ressalta o aspecto do regime jurídico empregado, onde o serviço público é aquele disciplinado por regime jurídico de direito público.
  • Material – Visa a natureza da atividade, onde o serviço público seria aquele que atendesse os interesses da coletividade.

3 – CARACTERÍSTICAS

  • Sujeito Estatal;
  • Interesse Coletivo;
  • Regime Jurídico de Direito Público.

3.1 – Sujeito Estatal

Serviço Público visto como um objetivo do Estado sendo criados e regulamentados pelo poder público que os fiscaliza.

3.2 – Interesse Coletivo

Prima pelo objetivo precípuo de propiciar a coletividade todas as comodidades a serem por esta usufruída.

Divididos em:

  • Interesse Primário ou Essencial
  • Interesse Secundário ou Não-essencial.

3.3 – Regime Jurídico de Direito Público

Por se tratar de serviço instituído pelo Estado visando o interesse coletivo, seu regime jurídico deve ser de direito público.

Exceção aos serviços prestados por particulares em colaboração e/ou contratados pelo Estado

4 – CLASSIFICAÇÃO

Não existe consenso na doutrina acerca a classificação dos serviços públicos, principalmente em razão do Brasil adotar a linha formalista para a definição de serviço como publico.

Em linhas gerais procuram-se distinguir os serviços em:

  • Serviços propriamente estatais (ou típicos do Estado), como segurança nacional, segurança publica, serviço judicial, serviços prestados pela Defensoria Pública;
  • Serviços que podem ser prestados por entidades privadas, ou mesmo por particulares, mediante delegação.

Podem ser classificados também em:

  • Serviços Delegáveis e Indelegáveis.
  • Serviços Administrativos e de Utilidade Pública.
  • Serviços Coletivos (uti universi) e Singulares (uti singuli).
  • Serviços Sociais e Econômicos.

Coadunando-se com esta segunda classificação estão os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que promovem em sua obra a classificação de acordo com julgado do STF (RE 89.876, que teve a relatoria do Min. Moreira Alves), que versava, basicamente, entre a distinção entre tarifas e taxas, em que foi pontilhado uma classificação de serviço publico quanto sua natureza desta forma:

I – Serviços Públicos propriamente estatais: São serviços em cuja prestação o Estado atua no exercício de sua soberania. São indelegáveis e só podem ser remunerados por taxa. De regra só podem ser cobrados por sua efetiva utilização, exemplo típico e o serviço judiciário.

II – Serviços Públicos essenciais ao interesse publico: São serviços prestados no interesse da comunidade. São remunerados mediante taxa, que incidirá sobre a utilização efetiva ou potencial do serviço, desde que, nesta ultima hipótese haja lei que defina o serviço como sendo de utilização compulsória. Tem como exemplo o serviço de coleta domiciliar de lixo.

III – Serviços não essenciais: São de regra delegáveis e podem ser remunerados por preço publico. Exemplo são os serviços postais, telefonia, energia elétrica.

IV– Serviço gerais, ou uti universi: São serviços gerais, prestados a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Não é possível a administração publica identificar separadamente as pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi, não sendo, também, possível mensurar a parcela utilizada por cada um. Os serviços gerais, analisados sob a ótica da utilização por parte dos usuários, são ditos indivisíveis, ou seja, não é possível determinar-se quem os utiliza ou quanto é utilizado por cada um.

Exemplos de serviços gerais são os serviços de iluminação publica, de limpeza urbana, de conservação de logradouros públicos, de policiamento urbano. Esses serviços não podem ser custeado por taxa ou tarifa tem que ser custeado por imposto (espécie de tributo não vinculado).

V – Serviços individuais ou uti singuli: Os serviços individuais são prestados a um numero determinado ou determinável de indivíduos. A administração sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização separada por parte de cada um dos usuários. Tais serviços, sob a ótica da utilização pelo usuário, são ditos divisíveis, ou seja, são passíveis de utilização separadamente, por cada um dos usuários essas utilização é mensurável. Podem ser cobrados mediante taxas (regime legal), ou de preços públicos (regime contratual).

Exemplos: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de água, energia elétrica, serviço postal, telefônico.

4.1 – Serviços Delegáveis e Indelegáveis

  • Serviços Delegáveis – Executados pelo Estado ou por particulares em colaboração.
  • Serviços Indelegáveis – Só pode ser prestados pelo Estado.

4.2 – Serviços Administrativos e de Utilidade Pública

  • Serviços Administrativos – Executados pelo Estado para compor de melhor forma sua organização. Apresentam-se como serviço de caráter organizacional interno.
  • Serviços de Utilidade Pública – Destinados diretamente a comunidade. Apresentam-se como serviço de caráter geral.

4.3 – Serviços Coletivos e Singulares

  • Serviços Coletivos – Prestado a grupos de indivíduos indeterminados de acordo com as opções e prioridades da administração e de acordo com os recursos disponíveis.
  • Serviços Singulares – Atribuídos a destinatários determinados, sendo observada a utilização do mesmo por cada individuo.

4.4 – Serviços Sociais e Econômicos

  • Serviços Sociais – Executados pelo Estado para atender os interesse sociais representando uma atividade proporcionadora de comodidade social ou serviços assistenciais ou protetivos.
  • Serviços Econômicos – Representam atividade econômica voltada ao lucro.

5 – COMPETÊNCIA

Federais, Estaduais, Distritais e Municipais.

6 – REGULAMENTAÇÃO

Sejam os serviços prestados direta ou indiretamente, a regulamentação e o controle dos serviços públicos são sempre atribuídos ao Poder Publico.

A lei que regulamenta as concessões e permissões no serviço público, lei 8.987/95, no art. 3º, estabelece que as concessões e permissões sujeitar-se-ão a fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com cooperação dos usuários.

Esse dispositivo é completado pelo art. 30 do mesmo diploma legal, que estabelece que no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos a administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

O parágrafo único do artigo 30 prevê a existência de duas modalidades de fiscalização:

a) uma fiscalização permanente, nos moldes da ordinariamente prevista para os contratos administrativos em geral, que será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada.

b) uma fiscalização realizada periodicamente, conforme prevista e, norma regulamentar, por comissão composta de representante do poder concedente, da concessionária e dos usuários. (comissão tripartite).

Lembramos que os contratos de concessão e permissão de serviço público, são contratos administrativos de natureza típica, sujeitando-se, portanto, as cláusulas exorbitantes peculiares a esta modalidade contratual.

No caso de serviços públicos, o dever de controle por parte da administração é ainda mais premente, uma vez que os serviços públicos são regidos por princípios como adequação, eficiência, supremacia do interesse público e continuidade.

É neste diapasão que possui em suas mãos, a Administração Pública um poder dever de fiscalizar os serviços públicos delegados por ela, assim como, os prestados pela mesma.

Além do controle do Poder Público dos usuários, vigora, também, o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, ou sistema de jurisdição única, não sendo admitido a lei excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.

A Lei 11.196/2005 acrescentou o art. 23-A a Lei 8.987/95, estatuindo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996.

A Execução desse serviço público, seja pela administração, seja pelo particular que adquira este direito por formalização de contrato para com àquela apenas será conferida após disciplinamento normativo, instituído através de Leis, Decretos e Regulamentos, que os regulamente o serviço a ser prestado.

É nesta linha de raciocínio que atribui-se Competência necessária a cada ente federativo que presta o serviço para regulamentar seu serviço .

7 – CONTROLE

Inerente a titularidade do serviço.

  • Interno – realizado pelos órgãos da administração incumbidos de exercer tal atividade (controladorias).
  • Externo – realizado na prestação dos serviços prestados por particulares em colaboração ou no funcionamento da administração descentralziada.


AULA 02

SERVIÇOS PÚBLICOS

8 – PRINCÍPIOS

A atividade pública, no intuito de beneficiar a coletividade, deve seguir precisamente alguns princípios, tais como:

  • Princípio da Generalidade
  • Princípio da Continuidade
  • Princípio da Eficiência
  • Princípio da Modicidade

É por base neste que toda a prestação de serviço público (o que não pode ser diferente) deve assegurar aos usuários o que a lei 8.987/95 denominou serviço adequado (art. 6).

Considera-se adequado o serviço que satisfaça as exigências estabelecidas na Lei, nas normas pertinentes e o respectivo contrato, que simplesmente é realizado visando atingir a principal finalidade da atividade pública – o benefício da coletividade.

Como requisitos mínimos para que o serviço seja considerado adequado ao pleno atendimento dos usuários, a lei estabeleceu a exigência de que ele satisfaça as seguintes condições (princípios) que devem ser citadas mesmo que de forma repetitiva:

I – regularidade;

II – continuidade; (também chamado de permanência). Ressalte-se que, no eu tange a continuidade, não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em:

a) situação de emergência (neste caso não há obrigatoriedade de aviso prévio)

b) após aviso prévio por motivo quando motivado:

1ª) razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e,

2ª) por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

III – eficiência;

IV – segurança;

V – atualidade; (compreendendo a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

VI – generalidade; (deve ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situam na área abrangida pelo serviço, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Alem disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3, inc. IV da Lei 9.074/95.)

VII – cortesia na prestação;

VIII – modicidade das tarifas; A remuneração pelo serviço deve ser razoável, vedada a obtenção de lucros extraordinário ou a prática de margens exorbitantes pelas delegatórias.

Ressalte-se que existe um diferença latente entre a tarifa módica e o preço baixo, onde a primeira é implementada para que se possibilite a execução regular do serviço (de forma satisfatória no que tange o seu custeio) possibilitando que todos os indivíduos da sociedade possam arcar com tal ônus de forma igualitária, enquanto que a segunda apenas possibilitaria um benefício no que tange o pagamento pelo serviço, não garantindo sua aplicação de forma regular, uma vez que poderia resultar em um prejuízo no que se refere ao seu custeio.

Os contratos de concessão e permissão prevêem mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico e financeiro (art. 9 da lei 8.987/95).

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

8.1 – Princípio da Generalidade

Serviços Públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível beneficiando o maior número de indivíduos possível e sem discriminação.

8.2 – Princípio da Continuidade

Os Serviços Públicos são impassíveis de interrupção, devendo sua prestação ser contínua para que não ocorra colapso nas atividades particulares.

8.3 – Princípio da Eficiência

Prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a redução de desperdícios com erário público, impondo a execução de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimento funcional, utilizando-se de atualização dos processo tecnológicos para a melhoria do mesmo.

8.4 – Princípio da Modicidade

O Serviço Público deve ser remunerado com preços módicos, onde o lucro não é a atividade básica da administração, devendo o poder público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que este não reste prejudicado frente aos demais beneficiários do serviço.

9 – REMUNERAÇÃO

  • Gratuito – Cunho social, levando-se em consideração fatores singulares de indivíduos ou de comunidades, sendo estes: assistência médica, educação, etc…
  • Remunerados:

1. Taxas – Imposto aos administrados como forma de tributo.

2. Tarifas – Preço público realizado para a utilização do serviço cabendo ao particular utiliza-lo ou não.

3. Impostos – Destinados à execução de serviços gerais do estado não havendo vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam.

4. Contribuição de Melhoria – Reembolso ao Estado de obras que contribuíram para a valorização de imóveis por elas beneficiadas.

10 – USUÁRIOS

Os principais direitos conferidos ao usuário dos e serviços públicos encontram-se disciplinados no artigo 7º da Lei 8.987/95, ao estabelecer:

I) receber serviço adequado;

II) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre os vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;

IV) levar ao conhecimento do Poder Publico e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V) comunicar as autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

Além disso, as concessionárias de serviço público, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentre do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Dentre os deveres referidos aos usuários, podemos dividi-los em três categorias distintas:

1. Administrativos – referentes aos dados a serem apresentados à administração.

2. Técnico – referentes às condições técnicas necessárias para a administração realizar o serviço.

3. Pecuniário – referente a remuneração do serviço.

11 – EXECUÇÃO DO SERVIÇO

A administração publica pode prestar o serviço de forma direta, neste caso, diz-se de forma centralizada, pela Administração Direta ou descentralizadamente, pela Administração Indireta.

Na descentralização, fenômeno existente na administração indireta, existem como desdobramentos a delegação e a outorga.

Outorga – existe a criação por lei ou autorização legislativa para instituição de uma entidade com personalidade jurídica própria, a qual é atribuída a titularidade da prestação daquele serviço. Essa entidade pode ser uma autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista e fundações publicas, ou seja, na outroga a prestação do serviço é realizado pelas entidades da administração indireta.

Delegação – serve para indicar que os serviços serão prestados por meio de contratos de concessão ou permissão de serviço publico, sempre precedida de licitação. A titularidade do serviço permanece com o Ente delegante, ou seja, o Estado.

Esse exploração do serviço público se evidencia por particular não integrante da administração pública, o qual pode se dar por concessão, permissão e autorização do serviço publico, atendidos os requisitos do art. 175 da CF.

Ainda em se falando de outorga e delegação, é importante mencionar que, além da diferença conceitual entre os institutos, os mesmos passam a diferenciar-se no que tange a maneira em que são implementados.

Quando falamos em outorga, dizemos que a administração pública, mesmo que representada por suas Entidades integrantes da administração indireta, executa diretamente o serviço público, é a própria administração quem esta executando a atividade pública.

Quando falamos em delegação, atribuímos a um terceiro a prerrogativa, por intermédio de uma relação contratual, de executar um serviço de natureza pública, neste caso a administração continua sendo a titular do serviço,  sua execução é que é realizada por outra pessoa.

As formas de delegação, concessão e permissão encontra-se expressamente postas no art. 175 da CF/88, tendo seu regime jurídico estabelecidos na lei 8.987/95. Já a autorização é uma modalidade de delegação expressamente prevista no art. 21, XI e XII da CF.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Art. 21. Compete à União:

I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II – declarar a guerra e celebrar a paz;

III – assegurar a defesa nacional;

IV – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII – emitir moeda;

VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII – conceder anistia;

XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII – executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV – estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

11.1 – Execução Direta

Realizada pelo próprio Estado (órgãos da administração direta) acumulando a posição de titular e prestador do serviço público.

11.2 – Execução Indireta

Realizados por pessoas diversas das pessoas federativas (administração direta).

Transferência do Estado dos encargos da prestação do serviço sem abdicar a titularidade do mesmo agindo de forma fiscalizadora.

11.2.1 – Descentralização

Transferência da execução da atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da administração.

  • Territorial – transferência de funções de uma pessoa federativa par outra.
  • Institucional – transferência do serviço do poder central a uma pessoa jurídica própria de caráter administrativo.

11.2.2 – Formas

  • Delegação Legal
  • Delegação Negocial (Particulares em Colaboração)

11.2.2.1 – Delegação Legal

Onde o processo de descentralização foi realizado por força de Lei que, ao mesmo tempo, autoriza a descentralização como também cria a pessoa jurídica para executar o serviço.

11.2.2.2 – Delegação Negocial

Transferência da execução do serviço público à particulares efetuada através de negócio jurídico regrados pelo direito público (concessão e permissão de serviço público)


AULA 03

SERVIÇOS PÚBLICOS

12 – FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Várias são as formas de prestação do serviço público, dentre elas podemos citar a (a) Desestatização e a Privatização, a (b) Gestão Associada, as (c) Parcerias e os (d) Contratos de Gestão.

12.1 – Desestatização e Privatização

Desestatizar consubstancia-se no ato de diminui, reduzir, siprimir a participação do Estado em determinado setor de sua competência.

A Desestatização consiste na retirada do Estado de certo setor de atividade (quando ocorre a transferência de execução da mesma), podendo ser submetidas a tal instrumento:

1. Empresas, incluídas instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União;

2. Empresas criadas pelo setor privado que passaram ao controle da União;

3. Serviços Públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;

4. Instituições financeiras públicas estaduais que tenham sofrido desapropriação de seu capital social.

A Desestatização pode processar-se de acordo com as formas abaixo discriminadas:

1. Alienação de participação societária, inclusive de controle acionário;

2. Abertura de capital;

3. Aumento de capital, com o Estado renunciando aos direitos de subscrição ou cedendo-os, total ou parcialmente;

4. Alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;

5. Dissolução de sociedade e desativação parcial de seus empreendimentos;

6. Concessão, Autorização e Permissão de serviços públicos.

A Privatização, procedimento bastante utilizado no Brasil nos anos 90 e inicio dos anos 2000, na contra-mão do processo desestatização, consiste no ato de converter algo público em privado.

Apresentação na prerrogativa que dispõe a Administração de alienar serviços públicos à iniciativa privada.

12.2 – Gestão Associada

Consiste na execução de serviços públicos através de Convênios de Cooperação e Consórcios Públicos celebrados entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

São entes públicos associando-se para a execução de determinada atividade

  • Convênios – Associação de entes federativos para a execução de determinado serviço.
  • Consórcio Público – Entes federativos associados com particulares para a execução de determinado serviço.

12.3 – Regime de Parceria

Aliança entre o poder público e entidades privadas com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da população os serviços de que esta necessita.

Caracterizado pela parceria do Estado com pessoas de direito privado e da iniciativa privada.

  • Regime de Convênios Administrativos
  • Regime de Contratos de Gestão
  • Regime de Gestão por Colaboração

12.3.1 – Regime de Convênios Administrativos

Execução de serviços públicos através de Convênios de Cooperação e Consórcios Públicos celebrados entre Entidades Administrativas e pessoas da iniciativa privada.

Presença de contrato de caráter plurilateral com o Poder Público de um lado e entidades privadas de outro.

12.3.2 – Regime de Contratos de Gestão

Execução de serviços públicos realizados por pessoas e órgãos administrativos de direito público passam a ser exercidos por pessoas de direito privado (Publicização), realizado através de contrato de gestão constituindo Organizações Sociais.

Requisitos:

  • Personalidade jurídica de direito privado
  • Sem fins lucrativos
  • Destinação ao ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente

Observância obrigatória dos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e economicidade.

12.3.3 – Regime de Gestão por Colaboração

Regime que envolve a colaboração de entidades da iniciativa privada, representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, que desenvolvem ações de utilidade pública, onde reconhecendo o Governo que a atividade preordena ao interesse coletivo, delega-lhe algumas tarefas que lhe são próprias.

Classificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Observância Obrigatória dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência para sua formalização.

Características:

  • Personalidade jurídica de direito privado
  • Sem fins lucrativos

Objetivos:

  • Promoção de educação, saúde, cultura, assistência social e segurança alimentar e nutricional;
  • Proteção a defesa do meio ambiente;
  • Promoção do desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate a pobreza;
  • Experimentação de novos modelos produtivos;
  • Promoção de valores universais, como os da ética, da paz, cidadania, direitos humanos e democracia, como também a promoção de assistência jurídica complementar;
  • Promoção do Voluntariado;
  • Estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgação de informações e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.

Jurisprudência sobre o assunto

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.001523-2 – NATAL⁄RN

AGRAVANTE: REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA

ADVOGADO: ROCCO JOSÉ ROSSO GOMES

AGRAVADOS: CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS E OUTROS

ADVOGADO: SANDREANO REBOUÇAS DE ARAÚJO

RELATOR: JUIZ CONVOCADO MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES

EMENTA: Administrativo. Processual Civil. Serviço Público de transportes urbanos. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. Decisão que reconheceu a presença dos requisitos autorizadores da suspensividade pleiteada. Ausência de motivos capazes de ensejar sua modificação.

Ausentes motivos capazes de alterar o decisum objeto de irresignação, que se pautou nos requisitos autorizadores da suspensividade, é de se conhecer e negar provimento ao agravo regimental interposto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, deles sendo partes as inicialmente identificadas, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, à unanimidade, conhecer e negar seguimento ao presente Agravo Regimental, mantendo-se a decisão agravada.

RELATÓRIO

  1. O CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS, o CONSELHO COMUNITÁRIO DO BAIRRO DE IGAPÓ e o CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO CIDADE DO SOL, através de advogado habilitado, interpôs Agravo Regimental face decisão da lavra do Dr. Mádson Ottoni de Almeida Rodrigues, juiz convocado, que deferiu efeito suspensivo no Agravo de Instrumento interposto pela Reunidas   Transportes Urbanos Ltda., em face de antecipação de tutela concedida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, nos autos do processo n° 001.04.007768-4.

A decisão de primeiro grau, objeto do agravo de instrumento, possui o seguinte teor, na parte que interessa: “defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, para que o réu (Município de Natal e outro) expeça autorização provisória para o transporte de passageiros em favor da empresa, devendo a Transportes Guanabara Ltda ser notificada a dar imediato cumprimento, para permitir que seja realizado o prolongamento da linha 77, que passa a cumprir o itinerário prolongado até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, e não mais retornando no viaduto sobre a BR-101 (…)”.

Na decisão objeto deste agravo regimental (fls. 524⁄529), em análise perfunctória própria da fase recursal, entendeu o então relator se encontrarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, essenciais à suspensividade pretendida pela agravante originária, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda.. A posição do relator se pautou na petição protocolizada neste Tribunal pela empresa Reunidas, no dia 14⁄05⁄2004, onde a mesma informou que, após a interposição do agravo de instrumento, recebeu autorização do Município de Natal, através da STTU, por meio da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004, para modificar o itinerário de sua linha 26, da qual possui Permissão de Serviço Público, conforme termo juntado aos autos. Segundo a modificação autorizada pela STTU, o novo itinerário da linha 26 adentra pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igapó, suprindo assim as necessidades das comunidades ora agravantes, fazendo desaparecer, com isso, o dano irreparável ou de difícil reparação sofrido pelas mesmas.

Assim, diante da autorização concedida pela STTU, a evidenciar fato novo posterior à decisão de primeira instância, restaram presentes em prol da ora agravada os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que autorizaram a concessão da supensividade do relator de então.

No presente agravo regimental (fls. 578⁄591), os Conselhos Comunitários agravantes suscitam preliminar de ilegitimidade processual da empresa recorrida, ao argumento de que a mesma não possui interesse jurídico no feito e, por isso, não poderia ser considerada terceiro interessado, pois o interesse meramente econômico ou moral não enseja nem a assistência, nem o litisconsórcio e, por conseguinte, não lhe autoriza o ingresso na lide. Ademais, a decisão de primeiro grau, que deferiu a antecipação de tutela, em nada interferiu ou modificou a relação da ora agravada com a STTU, razão pela qual o agravo de instrumento não deve ser conhecido.

Aduziram, ainda, que apesar de há muito tentarem o prolongamento da linha 77, nunca obtiveram êxito junto a STTU e por isso recorreram ao Poder Judiciário. Todavia, por meio da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004, a ora agravada foi “presenteada” pela STTU com a criação da linha 26-A, sem o devido processo licitatório. Referida linha, segundo sustentam, gira por vários bairros da Zona Norte, chegando lotada nas localidades que beneficiam os ora agravantes, diferentemente da linha 77.

Outrossim, asseveram que, mesmo não advogando em favor de nenhuma das empresas de ônibus, o ato da STTU prejudica a empresa que faz a linha 77, empresa Transportes Guanabara Ltda., haja vista a ocorrência de sobreposição de itinerários, pois com o prolongamento da linha 77 em obediência a decisão de primeiro grau, a sobreposição era de 80% enquanto que com a criação da nova linha 26-A, a sobreposição chega aos 100%, acarretando sérios prejuízos econômicos a empresa beneficiada pela decisão do Juízo a quo.

Ao final, pugnaram pela reconsideração do decisum vergastado ou, no caso de sua manutenção, o recebimento do presente agravo, encaminhando-o para a Câmara Cível competente para seu regular processamento, restabelecendo-se a liminar de primeiro grau, tornando sem efeito a decisão recorrida.

É a exposição.

O recurso tem previsão legal e, estando preenchidos seus requisitos de admissibilidade, dele conheço.

Inicialmente, tendo em vista a preliminar de ilegitimidade processual suscitada no presente agravo regimental, torna-se necessário ratificar o que foi dito na decisão que deferiu a suspensividade, uma vez que o relator de então não entendeu possível restringir o interesse da agravante originária ao plano meramente financeiro, eis que há também a pretensão de ser mantido o Termo de Concessão, conforme instituído pelo Poder Público, segundo o qual a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. detém a concessão para transitar até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, pelo que fica evidenciado seu interesse igualmente jurídico.

Ademais, como elemento justificador do periculum in mora em prol da empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda., a decisão do relator reconheceu os inegáveis prejuízos financeiros sofridos pela mesma. É que a referida empresa detém a concessão para explorar o trecho até o bairro de Ponta Negra, advindo daí toda uma previsão de gastos e despesas operacionais, que não podem ser ignoradas em sede judicial. Se a concessão pública lhe autoriza explorar o trecho com exclusividade, tal situação deve ser mantida tanto quanto possível, sob pena do chamado periculum in mora reverso.

Quanto ao requisito do fumus boni iuris, a decisão do então relator se pautou nas modificações introduzidas pela STTU no itinerário da linha 26, o que ocorreu quando o agravo de instrumento já havia sido interposto neste Tribunal. Como se disse quando da exposição, por meio da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004, datada de 14⁄05⁄2004 (fls. 515⁄519), a STTU autorizou que a linha 26 adentrasse pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igapó, suprindo assim as necessidades das comunidades ora agravantes. Ou seja, diferentemente da situação que existia quando do deferimento da antecipação de tutela, os moradores daquelas comunidades passaram a ser atendidos pela própria linha 26. Assim, com a modificação introduzida pela STTU, as comunidades passaram a dispor do transporte que lhes permitia o deslocamento dos bairros onde moram até Ponta Negra, via Av. Engenheiro Roberto Freire, pagando uma única tarifa.

Acontece que neste processo a situação fática tem mudado a cada dia. Depois da interposição do presente agravo regimental, a empresa Transportes Guanabara Ltda. apresentou petição em 03⁄06⁄2004 (fls. 593⁄594), informando que ajuizara Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela, processo n° 001.04.011424-5, perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, visando a suspender à operação da linha 26 em seu novo itinerário, criado pela STTU através da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004. O argumento da empresa Guanabara foi calcado na ilegalidade do referido ato administrativo, seja pela ausência de licitação seja pela superposição por inteiro da linha 26 sobre a linha 77.

Em decisão monocrática proferida nos autos da ação ordinária mencionada, cuja cópia repousa às fls. 607⁄609, datada de 02⁄06⁄2004, o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal deferiu a antecipação de tutela requerida pela empresa Guanabara, determinando a “suspensão dos efeitos do ato administrativo que autorizou a operação da linha 26 pela empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. com itinerário pelo Parque dos Coqueiros até a decisão final de mérito”.

Com a decisão supra a situação retornou ao mesmo estado da época em foi ajuizada a ação ordinária pelos Conselhos Comunitários, ou seja, as comunidades voltaram a não dispor de uma linha que, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igapó, fosse até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol. É evidente que diante desse cenário caberia a reforma da decisão monocrática dessa relatoria, porquanto a mesma foi calcada justamente no ato administrativo cujos efeitos foram suspensos.

Ocorre que nesse interregno, por meio de petição protocolizada em 08⁄06⁄2004, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. informa que a STTU encaminhou o ofício n° 0489⁄2004-STTU⁄GS, datado de 04⁄06⁄2004, contendo o seguinte teor:

“Através do presente, em razão das decisões judiciais que vem modificando o itinerário das linhas 77 e 26, o que vem trazendo prejuízos à população usuária, vimos informar que a partir desta data, em caráter de urgência, entrará em operação a linha Alimentadora Parque dos Coqueiros, a ser realizada com 01(um) veículo da Empresa de Transportes Guanabara Ltda., e 01 (um) veículo da Empresa Reunidas Transportes Ltda., de acordo com a Ordem de Serviço Operacional, em anexo”.

Diante disso, a situação na presente data é a seguinte: as comunidades atualmente dispõem de uma linha Alimentadora representada por dois ônibus, sendo um da empresa Guanabara e outro da empresa Reunidas. Referida linha Alimentadora adentra pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igapó, levando os passageiros até o ponto da Av. Tomaz Landim, onde podem optar pelos ônibus das linhas 77 ou 26, sendo a primeira com itinerário até o viaduto de Ponta Negra e a segunda até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, pagando para tanto uma única passagem.

Em outras palavras, com a mais nova medida adotada pela STTU, criando a chamada linha Alimentadora, as comunidades voltaram a receber a assistência que pretendiam ao ajuizarem a demanda que resultou no agravo de instrumento. Essa situação conduz a manutenção da decisão anterior, que deferiu a suspensividade objeto deste agravo regimental.

É preciso ter claro que a STTU é o órgão da administração municipal encarregado de gerir o sistema de transportes urbanos na capital, logo se a solução do problema das comunidades foi encontrada pelo órgão administrativo gestor do sistema, ainda que provisoriamente, melhor que a situação assim seja mantida, eis que a intervenção do Poder Judiciário somente se justificaria se as comunidades estivessem desassistidas do serviço de transportes, o que não ocorre no momento presente.

Pelo exposto, mantenho a decisão objeto do presente agravo regimental, uma vez que os fatos atuais conduzem ao acerto da decisão recorrida.

Trago, assim, os autos em mesa para julgamento, como determina o artigo 320, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.

É o relatório.

Natal, 18 de junho de 2004.

DES. ADERSON SILVINO

Presidente

DESª JUDITE NUNES

Relatora

Dra. MYRIAN COELI GONDIM D’OLIVEIRA SOLINO

20ª Procuradora de Justiça

Agravo de Instrumento com Suspensividade n° 2008.000921-5.

Origem: 1ª Vara Cível da Comarca de Pau dos Ferros/RN.

Agravante: Cosern – Companhia Energética do Rio Grande do Norte.

Advogados: Dr. Éverson Cleber de Souza (4241/RN) e outros.

Agravado: Município de São Francisco do Oeste.

Advogado: Dr. Pedro Fernandes de Queiroz Júnior (6452/RN).

Relator : Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.  AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO QUE DETERMINA À EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA A CONTINUAR COM O FORNECIMENTO DE ENERGIA NOS PRÉDIOS DO ENTE RECORRIDO. INADIMPLÊNCIA DO USUÁRIO. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. INTERESSE COLETIVO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. MANUTENÇÃO DO SERVIÇO QUE SE IMPÕE. ATIVIDADE EMPRESARIAL QUE DEMANDA CUSTOS OPERACIONAIS. NECESSIDADE DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA PELO USUÁRIO. PRESERVAÇÃO DO SERVIÇO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS. PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade  de votos, em consonância com o paracer da 14ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e dar provimento parcial do Agravo de Instrumento interposto, para modificar a decisão impugnada, tão-somente, para condicionar a manutenção do fornecimento do serviço de energia elétrica ao pagamento das faturas de consumo vincendas.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Companhia Energética do Estado do Rio Grande do Norte – COSERN em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Pau dos Ferros, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, registrada sob o nº 108.08.000206-0, deferiu parcialmente o pedido de antecipação de tutela, determinando à COSERN a imediata regularização do fornecimento de energia elétrica na Creche Municipal Instituto de Educação Infantil Maria do Carmo Leite, na Escola Municipal Manoel Rocha Moraes e na Escola Municipal Manoel Viana do Nascimento.

A agravante alegou ser imperiosa a reforma da decisão agravada, haja vista ter sido proferida sem a observância dos requisitos necessários para a concessão da antecipação de tutela.

Ressaltou que está legalmente autorizada a interromper o fornecimento de energia elétrica ante a inadimplência do usuário do serviço.

Afirmou ser necessário o pagamento das faturas mensais de consumo para fins de manutenção do fornecimento de energia elétrica, não havendo justa causa para a escusa de quitação da dívida.

Asseverou que o vínculo mantido com o agravado apresenta natureza de relação de consumo, e, por este motivo, deve-se buscar o equilíbrio entre o fornecedor e o consumidor, não podendo ser compelido a prestação do serviço de forma gratuita, ou seja, sem haver a devida contraprestação.

Ressaltou a necessidade de ser condicionada a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ao pagamento das faturas mensais de consumo vincendas.

Requereu, liminarmente, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, além do efeito ativo, para que a preservação do fornecimento do serviço em questão seja condicionada ao pagamento das parcelas vincendas.

No mérito, pugnou pelo provimento do agravo de instrumento.

Colacionou aos autos os documentos de fls. 26-156.

Em decisão prolatada às fls. 159-166, restou indeferido o pedido de suspensividade, todavia, foi atribuído o efeito ativo ao recurso, tão-somente, para condicionar o manutenção do fornecimento de energia elétrica ao adimplemento das faturas de consumo vincendas.

Intimado, o Município agravado não respondeu aos termos do recurso no prazo legal, conforme informação constante na Certidão de fl. 170.

O Ministério Público, através da 14ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, a fim de que a decisão atacada fosse reformada, com vistas a condicionar a manutenção do fornecimento de energia elétrica ao pagamento das prestações vincendas.

É o breve relato.

VOTO

De início, conheço do presente recurso, ante a constatação dos seus requisitos de admissibilidade genéricos e específicos.

Quanto ao mérito, a agravante almeja a reforma da decisão a quo, sob o argumento de estar autorizada por lei a interromper o fornecimento de energia elétrica quando houver inadimplência do consumidor.

Conforme relatado em linhas pretéritas, sustenta-se que a decisão proferida pelo juízo originário não observou os requisitos autorizadores da medida de antecipação dos efeitos da tutela, sobretudo no que diz respeito a verossimilhança das alegações da parte autora, de modo que não poderia lograr êxito o requerimento liminar postulado em primeira instância.

Percebe-se que o vínculo entre as partes diz respeito a uma relação de consumo, o que torna necessário confrontar os atributos dos serviços públicos com o Código de Defesa do Consumidor, precipuamente no concernente à essencialidade e continuidade daqueles, merecendo real destaque o ponto referente às obrigações impostas ao ente público, bem como às concessionárias em face da relevância do serviço que prestam.

Acerca do tema, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 22 dispõe:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. – Destaque acrescido.

Observe-se que o dispositivo supra reproduz a obrigação daquelas empresas quanto à continuidade dos serviços públicos tidos por essenciais à coletividade.

A respeito do princípio da continuidade do serviço público, comenta o jurista Celso Antônio Bandeira de Melo:

Com efeito, uma vez que a Administração é curadora de determinados interesses que a lei define como públicos e considerando que a defesa, e prosseguimento deles é, para ela, obrigatória, verdadeiro dever, a continuidade da atividade administrativa é princípio que se impõe e prevalece em quaisquer circunstâncias. É por isso mesmo que Jèze esclarecia que a Administração tem o dever, mesmo no curso de uma concessão de serviço público, de assumir o serviço, provisória ou definitivamente, no caso de o concessionário, com culpa ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemente. (Curso de Direito Administrativo, 12ª ed, p. 41).

Por seu turno, a Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, faz a ressalva da “possibilidade da suspensão no fornecimento de energia elétrica”, nos seguintes termos:

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

…………..

§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. – Destaque acrescido.

Note-se que há permissão na legislação para que se efetue o corte no fornecimento de energia elétrica, sendo uma das hipóteses para essa autorização o caso de inadimplemento do consumidor, com o resguardo do interesse coletivo.

Destarte, torna-se forçosa a aplicação do princípio da continuidade do serviço público, sobretudo em combinação com o princípio da proporcionalidade, haja vista preponderar entre os interesses explicitados, o da coletividade.

Referido entendimento se mostra pautado em nossos tribunais, então vejamos:

ADMINISTRATIVO – CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR – ILEGALIDADE – 1. O Eg. STJ vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano como o fornecimento de energia elétrica, em razão do princípio da continuidade (art. 22 do CDC). 2. O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo regimental prejudicado. (TRF 4ª R. – AI 2004.04.01.015568-0 – RS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz – DOU 07.07.2004 – p. 418). – Destaque acrescido.

Nesta esteia de raciocínio há precedentes nesta Corte:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO AMPARADO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ARTIGO 22). DECISÃO MANTIDA.01. Impossibilidade da suspensão imediata do serviço por concessionária de serviço público, diante do princípio da continuidade. 02. O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. 03. Agravo regimental improvido”  (TJ/RN, Agravo Regimental em agravo de instrumento nº 01.002771-8 – Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Judite Nunes).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA EM SEDE DE AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÍVIDA – POSSIBILIDADE – PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 273, DO CPC. DESCABIDO CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA QUANDO PRESENTE DISCUSSÃO JURISDICIONAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO AGRAVO PARA MANTER A DECISÃO MONOCRÁTICA EM TODOS OS SEUS TERMOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. (AI nº 2002.001217-9, Des. Manoel dos Santos, 1ª Câmara Cível).

Diante disto, é inegável que o fornecimento de energia elétrica reveste-se de caráter essencial, de modo que, no caso em comento, sua suspensão ocasionará dano à população, quiçá irremediáveis, pois, as unidades consumidoras que serão atingidas com tal procedimento são prédios utilizados pelo Município para prestação de serviço à comunidade na área da educação, ou seja, tratam de prédios onde funcionam  a Creche Municipal Instituto de Educação Infantil Maria do Carmo Leite, na Escola Municipal Manoel Rocha Moraes e na Escola Municipal Manoel Viana do Nascimento.

Por outro lado, no que diz respeito ao periculum in mora, vislumbra-se que o fornecimento do serviço de energia elétrica nos prédios públicos que prestam serviços essenciais, efetivados os pagamentos das prestações vincendas, não causariam à agravante risco de lesão grave ou de difícil reparação, sobretudo ante a possibilidade da parte agravante buscar a cobrança dos valores eventualmente em atraso através da via processual própria.

Todavia, este encargo não se confunde com a prestação unilateral dos serviços, mas assegura que o interesse privado não se sobreponha ao interesse público, mormente quando este implica diretamente na coletividade, ou seja, quando atinge tal interesse em sua definição mais estrita.

Ante a própria natureza da atividade desenvolvida pela parte agravante, não se preservaria juízo de proporcionalidade com o deferimento da medida de antecipação dos efeitos da tutela de forma incondicionada, ou seja, nos exatos termos em que fora deferida em primeira instância.

Por óbvio, a atividade empreendida pela recorrente, ainda que se tratando de concessão de serviço público, implica na assunção de ônus empresarias e custos para a manutenção dos serviços, somente sustentados através do pagamento da contraprestação devida pelo usuário.

Nesta ótica, não há que se falar em fruição gratuita pelos serviços de fornecimento de energia elétrica, mesmo quando o usuário se apresente como Pessoa Jurídica de Direito Público.

Admitir o não pagamento pelo consumo efetivo de energia elétrica seria anuir com o comprometimento futuro do próprio serviço em questão, hipótese jamais ventilada pelo Poder Judiciário.

Sobre o tema já se tem posicionado esta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. FATURAS NÃO PAGAS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. DECISÃO SINGULAR QUE DETERMINOU A MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA SOMENTE AOS SERVIÇOS ESSENCIAIS DO MUNICÍPIO, como escolas, creches, hospitais, postos de saúde, sistemas de abastecimento d’água E iluminação pública. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA CONDICIONADO AO PAGAMENTO DAS FATURAS MENSAIS VINCENDAS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (Agravo de Instrumento n.º 2007.000224-9, da 2ª Câmara Cível do TJRN, Rel. Des. Aderson Silvino, DJ 27.03.2007).

Desta feita, conclui-se pela manutenção da decisão atacada na presente via recursal quanto ao restabelecimento imediato do serviço, impondo-se, todavia, o condicionamento da manutenção do fornecimento de energia elétrica ao pagamento das prestações vincendas, conforme precedente desta Corte.

Ante o exposto, em consonância com o paracer da 14ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e provimento parcial do Agravo de Instrumento interposto, para modificar a decisão impugnada, tão-somente, para condicionar a manutenção do fornecimento do serviço de energia elétrica ao pagamento das faturas de consumo vincendas.

É como voto.

Natal, 29 de maio de 2008.

Desembargador Vivaldo Pinheiro

Presidente

Desembargador Expedito Ferreira

Relator

Doutora Maria de Lourdes M. de Azevêdo

15ª Procuradora de Justiça

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 2007.005650-3

Origem: 2ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal/RN.

Recorrente: Município de Natal

Procurador: Dr. Herbert Alves Marinho (2568/RN)

Recorrida: COSERN – Companhia Energética do Rio Grande do Norte

Advogados: Drs. Adilson Gurgel de Castro (670/RN) e outros

Relator: Desembargador Expedido Ferreira.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR SUSCITADAS PELA RECORRENTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: COBRANÇA DE PREÇO PÚBLICO PELA UTILIZAÇÃO DE ÁREA URBANA MUNICIPAL. INSTALAÇÃO DE POSTES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXAÇÃO IMPUGNADA VIA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. MEDIDA JUDICIAL APTA. PREÇO PÚBLICO DEVIDO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ATRAVÉS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DA MUNICIPALIDADE NA INSTALAÇÃO DA REDE DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO DE NATUREZA ESSENCIAL. EFEITOS BENÉFICOS PARA TODA A COLETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA REALIZADA PELA PODER PÚBLICO MUNICIPAL. PRECEDENTE DO STJ. ATENTADO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima especificadas:

Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 19ª Procuradoria de Justiça, transferir para o mérito a análise da preliminar de inadequação da via eleita. Pelo mesmo número de votos, em harmonia com a manifestação ministerial, transferir para o mérito o exame da preliminar de ausência dos pressupostos para o deferimento da medida liminar suscitada pelo recorrente. Pela mesma votação, em consonância com o parecer do Parquet, conhecer da remessa necessária e da apelação cível interposta, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentença hostilizada, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Natal em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal-RN, às fls. 187-200, que concedeu a segurança pretendida na vestibular.

Em sua petição inicial, às fls. 02-13, a impetrante informa que teria recebido quatro notificações cobrando-lhe valores, a titulo de preço público, pela ocupação do solo público, correspondente à instalação de 43.730 (quarenta e três mil setecentos e trinta) postes de iluminação pública no Município de Natal.

Destaca que a cobrança em referência mostra-se indevida, uma vez que os postes de iluminação se acham instalados em bens inalienáveis, não possuindo valor venal para fins de aferição do preço a ser cobrado.

Esclarece que a cobrança impugnada apresenta natureza de retaliação, atentando contra o princípio da impessoalidade administrativa.

Acentua que inexiste qualquer pacto autorizando a cobrança do preço público pela utilização do solo para a instalação dos postes de iluminação, razão que também concorre para a ilegalidade da cobrança.

Registra que a exação tributária em questão foi instituída por força de Decreto Municipal (Decreto n.º 6.294/98), não atendendo às exigências legais, sobretudo no que se reporta ao princípio da anualidade tributária.

Assevera que, por se tratar de serviço de fornecimento de energia elétrica, não poderia haver exação pela espécie tributária combatida.

Aponta ser essencial, para a prestação do serviço, a instalação dos postes de distribuição de energia elétrica nas vias e logradouros públicos, sendo autorizada a utilização dos referidos espaços para fins de viabilização da distribuição do serviço.

Pretendeu a concessão de medida liminar para fazer cessar a cobrança realizada pela autoridade apontada coatora.

No mérito, pugnou pela concessão da segurança, de sorte a declarar indevidos os valores cobrados.

Notificada, a autoridade inquinada coatora apresentou informações às fls. 84-88, nas quais suscita, inicialmente, a inadequação da via processual eleita para impugnar a exação tributária em questão.

Alega que o simples lançamento administrativo do preço público não poderia dar ensejo a qualquer prejuízo à autora, sobretudo em face da possibilidade do exercício do direito de defesa na esfera administrativa de constituição do crédito, circunstância que fulmina o periculum in mora alegado na inicial.

Assegura que, pelo fato de ser a impetrante empresa privada concessionária de serviço público, não estaria autorizada a utilizar graciosamente áreas pertencentes ao município para o fomento de suas atividades sem a competente autorização executiva.

Destaca que a cobrança combatida na petição inicial encontra fundamento na autorização normativa trazida nos arts. 124, 126 e 127 da Lei n.º 3.882/89 (Código Tributário Municipal de Natal).

Requer o indeferimento da medida liminar pugnada, do mesmo modo como pretende a improcedência dos pedidos iniciais.

Foi deferida a medida liminar (fls. 89-91).

O Ministério Público oficiante no juízo originário, por via de sua 35ª Promotoria de Justiça da Comarca de Natal/RN, opinou pela denegação do pedido inicial.

Sobreveio sentença de mérito (fls. 187-200), através da qual o órgão judicante de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança reclamada na inicial, ratificando a liminar anteriormente deferida.

Irresignado com o teor do decisum, o Município de Natal apresentou razões de apelação, às fls. 202-221, reiterando o fundamento que informa acerca da pretensa inadequação da via processual eleita.

Ainda em sede de preliminar, afirma que não houve demonstração dos pressupostos autorizadores para a concessão da medida liminar, razão pela qual seria devida sua imediata revogação.

No mérito, registra inexistir direito líquido e certo a ser preservado na presente ação mandamental, sobretudo em razão da não demonstração da autorização para a ocupação de áreas públicas de forma graciosa.

Reitera os demais argumentos lançados no juízo originário, terminando por requerer o acolhimento das preliminares suscitadas, extingüindo o feito sem apreciação de mérito. Alternativamente, pretende o provimento do presente apelo, para que seja denegada a segurança buscada na vestibular.

Intimada, apresentou a recorrida contra-razões, às fls. 224-231, afirmando ser possível impugnar o ato atacado na inicial por via da presente ação mandamental.

Reclama que, dada a natureza jurídico-tributária do preço público, somente seria legítima sua cobrança em face da prestação de um serviço pela Administração Pública, não sendo possível a exação obrigatória.

Acentua que a instalação da rede elétrica, através de postes localizados em vias públicas, afigura-se como benefício em prol de toda a coletividade, razão pela qual não poderia haver qualquer cobrança neste sentido.

Termina por requerer o desprovimento do apelo interposto, com a confirmação do julgado em reexame.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições perante esta instância recursal, através de sua 19ª Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 235-242, opina pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, transferindo para o mérito a análise da preliminar de falta de pressuposto para deferimento da medida liminar. Expressa-se, ainda, pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, bem como da apelação cível interposta.

É o relatório.

VOTO

Antes de proceder ao exame do mérito recursal, imperiosa se faz a análise das questões deduzidas como preliminares pela parte apelante.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO RECORRENTE

Conforme se infere do arrazoado recursal, informa o recorrente, preliminarmente, que o mandado de segurança não seria a via adequada a combater o ato discutido.

Observa-se, contudo, que tal questão refere-se ao próprio mérito do recurso, de modo que, divergindo da manifestação ministerial, voto pela transferência de seu exame quando daquele.

PRELIMINAR DE FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR ARTICULADA PELO APELANTE

Assegurou, ainda, o apelante, em caráter preliminar, que inexistira nos autos a demonstração dos pressupostos para a concessão da medida liminar reclamada na instância originária.

Todavia, constata-se que as argüições em tela não versam sobre requisito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o próprio mérito recursal, razão pela qual, em consonância com o parecer ministerial, voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação do mérito.

MÉRITO

Insta verificar se o ato combatido no presente momento apresenta as características que autorizariam sua impugnação via ação mandamental.

A rigor, nos precisos termos do artigo 1º, da Lei nº 1.533/51:

“Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º – Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções.

§ 2º – Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

Analisando o texto normativo em questão, Hely Lopes Meirelles define ato de autoridade como “toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal” (In Mandado de Segurança. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 33).

Na hipótese dos autos, vê-se que a pretensão inicial intenta impugnar ato de exação tributária sob o pretexto de pretensa ilegalidade na exigência de preço público pela utilização de áreas municipais, nas quais foram instalados diversos postes da rede de fornecimento de energia elétrica gerenciada pela recorrida.

Neste sentido, demonstra a impetrante que, efetivamente, sofreu a cobrança da exação em questão, por ato oponível à autoridade inquinada coatora, circunstância que autorizaria o manejo da ação mandamental para impugnar o ato pretensamente eivado de legalidade.

Inexiste, assim, a inadequação processual alegada nas razões do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciação neste sentido.

Superada tal questão, vê-se que o cerne meritório debatido no presente feito cinge-se em perquirir acerca da legalidade da cobrança de preço público pela utilização de áreas municipais destinadas à instalação de postes, integrantes da rede de fornecimento de energia elétrica gerenciada pela impetrante.

Demonstram os autos que a recorrida, na condição de empresa privada concessionária de serviço público de energia elétrica, utiliza-se de áreas de uso comum pertencentes ao município apelante para a instalação de postes de distribuição de energia elétrica.

Analisando os documentos que guarnecem os presentes autos, sobretudo as notificações de fls. 51, 55, 57 e 59, percebe-se claramente que a cobrança realizada em desfavor da impetrante versa sobre “Lançamento de Preço Público”, pela ocupação de solo público para a instalação de 43.730 postes no município de Natal.

O ente recorrente justifica a legalidade da cobrança no Decreto n.º 6.294/98, bem como na Portaria n.º 98/98.

Com efeito, fixa o Decreto n.º 6.294, de 21 de outubro de 1998, o Preço Público decorrente da ocupação de área pertencente ao município, estabelecendo valores de referência, de acordo com o bairro no qual se realiza a ocupação em questão, segundo as normas específicas tratadas em seus artigos.

Por seu turno, disciplina a norma trazida no art. 1º, da Portaria n.º 098/98-GS/SEMFI:

Art. 1º. O Preço Público devido nos termos do Decreto n.º 6.294 de 21 de outubro de 1998, é recolhido até o dia dez (10) do mês subseqüente ao do respectivo fato gerador”.

Promovendo a necessária diferenciação entre taxa e a figura jurídica do preço público, Luciano Amaro leciona que:

“A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigatoriedade instituída por lei; já o preço é obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem em situação jurídica de usuários (efetivos ou potenciais) de determinado serviço estatal”. (in Direito Tributário Brasileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp.40-41).

Nesta qualidade, sendo a renda pretendida pelo ente recorrente decorrente da cobrança de preço público, impende fixar que tais receitas possuem regime jurídico de ordem contratual, cobrados de forma não compulsória, tendo em vista a atuação do Estado para a prestação de um serviço público.

Na situação em estudo, o ente recorrente jamais poderia alegar a prestação de um serviço a ensejar a cobrança do preço público, posto que inexiste demonstração de que teria sido a instalação dos postes da rede elétrica gerenciada pela apelada por si realizada.

Ademais, destaque-se que, não se trata de ocupação do solo urbano para o desempenho de atividade de natureza estritamente empresarial, mas sim para a efetivação de serviço público de natureza essencial, com efeitos revertidos em prol de toda a coletividade, razão pela qual se apresenta indevida a cobrança realizada pela municipalidade.

Sob este mesmo enfoque tem se orientado o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise de questões correlatas:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO DE SOLO URBANO. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA MUNICIPAL. ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. I – O Tribunal a quo ao apreciar a demanda manifestou-se sobre todas as questões pertinentes à litis contestatio, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a interpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu convencimento, não havendo, pois, como taxar o acórdão recorrido de omisso. II – Quanto à matéria de fundo, cobrança estipulada pelo Município via Decreto Municipal denominada “retribuição pecuniária” pelo uso de bens públicos (solo, subsolo e espaço aéreo) por particular (empresa distribuidora de energia elétrica), verifica-se que o acórdão recorrido dirimiu a contenda em consonância com o posicionamento desta Corte Superior ao apreciar caso idêntico – o RMS nº 12.081/SE, Rel. Min. ELIANA CALMON (DJ de 10/09/2001). III – Não há como vislumbrar a cobrança em tela seja como taxa seja como preço público, como pretendido pelo Município recorrente, já que não se cuida de serviço público de natureza comercial ou industrial. Ao revés, trata-se de utilização das vias públicas para a prestação de serviço em benefício da coletividade, qual seja, o fornecimento e a distribuição de energia elétrica, donde exsurge a ilegalidade da cobrança ora discutida. IV – Recurso especial DESPROVIDO”. (REsp. n.º 802428/SP da Primeira Turma do STJ. Rel. Min. Francisco Falcão. j. 02/05/2006. DJ: 25.05.2006, p. 181).

Neste contexto, insta registrar que a impetrante demonstrou satisfatoriamente a efetivação da cobrança pela parte recorrente, de sorte a revelar a ilegalidade do ato de exação atacado na presente ação mandamental.

Assim sendo, não vislumbro idoneidade nos fundamentos esposados no apelo, estando o lastro probatório reunido no feito a indicar a transgressão a direito líquido e certo da impetrante, passível de proteção via ação mandamental.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da 19ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento da remessa necessária, bem como da apelação cível interposta, para, no mérito, negar-lhes provimento, confirmando a decisão hostilizada.

É como voto.

Natal, 19 de maio de 2008.

Desembargadora CÉLIA SMITH

Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA

Relator

Doutora MARIA DE LOURDES MEDEIROS DE AZEVEDO

15ª Procuradora de Justiça

AULA 01

ADMINISTRÇÃO DIRETA E INDIRETA

1 –FEDERAÇÃO

Forma de Estado onde ao lado do poder político central existem entidades integrantes de caráter interno, componente do sistema, dotadas de prerrogativas políticas garantidas pela Constituição.

Ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações de ordem pública.

Diverge da figura do Estado unitário, mas sim configurando uma figura plúrima, tendo em vista ser formado por membros integrantes dotados de relevância e autonomia, caracterizados face a:

  • Descentralização política
  • Poder de autoconstituição das entidades integrantes
  • Participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional

Tal forma tem previsão constitucionalmente expressa nos artigos 1º à 18 da Carta Magna Brasileira, resultante de um processo de segregação da forma de regime unitário aplicado no Brasil Império, onde apresentava-se apenas um único poder soberano.

2 – ENTES FEDERATIVOS

Conceito decorrente do conceito de Federação, onde constata-se a existência de entidades integrantes de caráter interno dotadas de prerrogativas políticas garantidas pela Constituição Federal, sendo estes componentes da mesma, dotados de autonomia, caracterizada pela independência garantida pela própria Constituição e de competência sem submissão hierárquica de um para com os outros (Autodeterminação).

Do Conceito de Autonomia entenda-se a prerrogativa de que os Entes Federativos possuem de Autoconstituição, auto governo e auto-administração, prerrogativas estas oriundas da Constituição Federal de 88.

3 – PODERES E FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

Composição configurada na presença dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, observando sua aplicação tríplice somente para a União e os Estados, restando aos Municípios a Aplicação de uma figura dúplice, onde apresentam-se apenas os poderes Executivo e Legislativo.

Tal Organização encontra amparo nos moldes do artigo 2º da Constituição Federal de 1988, ao citar:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Há de observar-se que no que toca a presença do Poder Judiciário nos Municípios, estes utilizam-se da estrutura disposta aos Estados de referência para o dirimir de seus conflitos.

Aplicação das Funções típicas e atípicas.

3.1 – Funções Típica x Funções Atípicas

Funções Típicas são disposições constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judiciário) aplica sua função constitucional própria sem inferência de outro poder diverso; trata-se de uma aplicação de atividade exteriorizada dos poderes constituintes da Federação, agindo estes na sua atividade administrativa aplicada a coletividade em geral, ex. o Poder Executivo em sua função típica de administrar; o Legislativo em sua função típica de Editar Leis (Normativa) de caráter Geral dispostas a Coletividade; e o Judiciário em sua função fiscalizadora da aplicação da Lei (Jurisdicional).

Funções Atípicas são disposições constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judiciário) utiliza-se das funções constitucional próprias de outro poder diverso para que possa se organizar internamente; trata-se de uma aplicação de atividade interiorizada dos poderes constituintes da Federação, agindo estes na sua atividade administrativa aplicada a organização estrutural interna de suas instituições, ex. o Poder Executivo em sua função atípica de editar normas e regimentos (criação de Leis) necessários para sua organização e que visam uniformizar a prestação do serviço a ser prestado por seus agentes à coletividade; o Legislativo em sua função atípica de fazer aplicar-se corretamente suas instituições internas aos seus subordinados, na implementação de processos administrativos que visem dirimir conflitos internos; e o Judiciário em sua função atípica de administração de suas finanças para uma melhor aplicação da atividade judiciária fiscalizadora da aplicação da Lei.

A utilização das funções atípicas por parte dos poderes constituintes do Estado só pode ser realizada em detrimento a uma autorização constitucional, onde da sua inexistência, tal função torna-se ilegal.

4 – FUNÇÃO ADMINISTRTIVA

Para que se possa falar em função administrativa, torna-se necessário observar a presença de três critérios fundamentais disposto na seguinte ordem cronológica:

  • Critério Subjetivo ou Orgânico – onde observa-se a preponderância do sujeito ou agente executor da função pública;
  • Critério Material – onde observa-se não o agente executor da função, mas sim o conteúdo da atividade exercida por este;
  • Critério Formal – onde busca-se explicar a função administrativa pelo regime em que se situa sua disciplina.

Torna-se por demais necessário salientar que a utilização dos critérios definidores em momento algum deve ser feita de forma isolada mas sim de forma complementar, combinando-se um com os outros para que se possa configurar precisamente a função administrativa.

Em um conceito apresentado pelo Professor José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo[1] a “função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus Delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob o regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem pública”.

Para que a função social da administração pública seja alcançada, necessário se faz que se observe o fim social da atividade administrativa como ponto primordial de sua essencial, sem ela não há de se falar em função administrativa legal, eficaz e eficiente.

5 – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

  • Administração Centralizada
  • Administração Descentralizada
  • Administração Desconcentrada

5.1 – Administração Centralizada

Administração realizada pelo próprio ente estatal, por intermédio de seus inúmeros órgãos e agentes administrativos componentes de sua estrutura funcional.

No âmbito da União essa administração é realizada pelo Executivo Federal e seus inúmeros Ministérios.

No Âmbito dos Estados tal administração é realizada pelo Executivo Estadual, seus Órgãos e suas Secretarias.

No Âmbito dos Municípios a administração centralizada é realizada pelo Executivo Municipal e por suas respectivas Secretarias Municipais.

5.2 – Administração Descentralizada

Administração realizada pelo Ente estatal através de suas entidades delegadas.

Tais entidades delegadas são criadas pelo poder público através de Leis específicas e compõem a Administração Indireta do Estado, representadas pelas Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.

Ditas entidades são dotadas de personalidade jurídica, patrimônio e dotação orçamentária próprias, vinculando-se apenas administrativamente ao Ente Público instituidor, realizando atividades típicas da administração pública.

Ressalte-se que tal delegação pode ser feita da forma contratual pela Administração Pública, tal delegação contratual pode ocorrer através de concessão ou permissão de serviços públicos, onde administração transfere a execução de certas atividades próprias à particulares que se remunerarão às custas da atividade exercida. Importante mencionar que, quando tal delegação efetua-se, transfere, a Administração Pública, apenas a execução de certas atividades e não a sua propriedade, restando esta ainda com o Ente Público.

5.3 – Administração Desconcentrada

Administração desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização funcional.

Trata-se de uma espécie de divisão de determinados órgão públicos realizada pela administração a que pertençam, no único intuito de propiciar uma atividade administrativa mas eficiente e benéfica em prol da coletividade. No Estado do Rio Grande do Norte, tal categoria de administração mostrou-se presente no desmembrar da Secretaria Estadual de Educação e criação da Secretaria Estadual de Esporte e Lazer no ano de 2007.

6 – PRINCIPIOS REGEDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

  • Legalidade;
  • Impessoalidade;
  • Moralidade;
  • Publicidade
  • Eficiência;
  • Supremacia do Interesse Público;
  • Autotutela;
  • Indisponibilidade;
  • Continuidade do Serviço Público;
  • Segurança Jurídica;
  • Razoabilidade;
  • Proporcionalidade.

Esfera Federal (Estatuto Organizacional):

  • Planejamento;
  • Coordenação;
  • Descentralização;
  • Delegação de competência;
  • Controle.

7 – ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Conjunto de órgão que compõe as pessoas federativas aos quais são conferidos competência para o exercício das atividades administrativas, de forma centralizada.

Administração atuando como titular e executora da atividade administrativa.

É dessa administração direta do Estado que decorre a administração centralizada, onde o próprio Ente Federativo, representado pelo Poder Executivo e seus demais órgãos integrantes tratam de executar com eficiência a atividade pública em beneficio da coletividade e objetivando o bem-estar social da população.

7.1 – Natureza da Função

A Natureza da função administrativa, no que tange a administração direta do Estado, é meramente Centralizada, tendo em vista apresentar-se o Ente Público, na figura de seu Poder Executivo e seus demais Órgão componentes, como proprietário da atividade administrativa e executor dessa mesma atividade.

Nunca é demais ressaltar que o Poder Público é mero representante da vontade popular, uma vez que o principal intuito da administração pública é propiciar a sociedade um serviço público de qualidade, alicerçado nos princípios constitucionais expressos em nossa Carta Maior. Dessa forma, não é errado atrelar a propriedade da atividade administrativa à coletividade, estando esta representada pela Administração Pública na figura de seus mandatários e demais agentes públicos.

7.2 – Abrangência

Abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pessoas federativas com a prerrogativa de exercer a atividade administrativa, tendo em vista que tais unidades tendem a atuar administrativamente de forma centralizada.

7.3 – Composição

A composição administrativa da Administração Pública Central apresenta-se expressamente disposta nos moldes do Artigo 2º, caput, da Constituição Federal de 1988, seguinto a presente ordem:

  • União – Presidência da República e seus Ministérios.
  • Estados – Governadoria, Órgãos de assessoria e Secretarias Estaduais.
  • Municípios – Prefeitura e Secretarias Municipais.


AULA 02

ADMINISTRÇÃO DIRETA E INDIRETA

8 – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Conjunto de pessoas administrativas, criadas por força de Lei, que tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada, ainda vinculadas a administração direta.

É formada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito publico e pessoas jurídicas de direito privado denominadas de entidades, de acordo com o Decreto-Lei n.º 200/67.

Nunca é demais relembrar que tais entidades encontram-se vinculadas administrativamente aos Entes Públicos responsáveis por sua instituição, embora possuam personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprias.

Entendida como uma forma de descentralização administrativa resultante na transferência de poderes administrativos e decisórios, para entidades diversas da administração pública onde o controle não é de hierarquia mais sim de tutela administrativa (supervisão ou controle).

O que caracteriza a tutela administrativa, no que tange a administração indireta é a supervisão ministerial exercida pelo Poder Público Instituidor, pelos termos do artigo 19 do Decreto Lei 200/67.

Dita supervisão ministerial é decorrente de um vínculo jurídico-administrativo existente entre cada Entidade e um Ministério específico, no âmbito da administração, responsável pelo controle e desenvolvimento da atividade exercida pela pessoa integrante da Administração Indireta.

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no artigo 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.

A supervisão ministerial da administração indireta visa assegurar essencialmente:

I – realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade

II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade.

III – eficiência administrativa.

IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Como medidas que caracterizam essa tutela administrativa temos:

a) indicação ou nomeação pelo Ministro, dos dirigentes da entidade.

b) designação pelo Ministro dos representantes do Governo nas assembléias gerais e órgãos de administração ou controle da entidade.

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins balanços e informações que permitem ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento – programa.

d) fixação das despesas de pessoal e de administração

e) intervenção por motivo de interesse publico.

Como assim preconiza o artigo 26 do Decreto Lei 200/67.

Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:

I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;

II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade;

III – a eficiência administrativa;

IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:

a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for, o caso, eleição dos agentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;

b) designação, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade;

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação  financeira aprovados pelo Governo;

d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através de representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração e controle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;

g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;

h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;

i) intervenção, por motivo de interesse público.

São Entidades da administração indireta: autarquias, fundações, empresa pública e sociedade de econômica mista, e pela lei n.º 11.107/05, as associações publicas, que modificou o artigo 41 do CC, incluindo mais um inciso o IV, IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;

O que caracteriza as entidades da administração indireta é a especialidade de cada entidade, uma se destina ao fornecimento de água, outra a preservação do patrimônio histórico, outras aos correios e telégrafos etc.

A descentralização no âmbito da Administração Pública ocorre de duas formas distintas, que sejam, a (a) outorga e a (b) delegação.

Outorga: a descentralização será evidenciada por meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado serviço público. A outorga e conferida por prazo indeterminado, dar-se-á com os entes da administração indireta.

Delegação: a descentralização será evidenciada por delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado transfira ao publico, que o explora por seu próprio nome e risco, sob a fiscalização do estado. A delegação se da por prazo determinado, exemplos: concessões de serviço público ao concessionário, permissão de serviço publico.

O que caracteriza as entidades da Administração Pública indireta é a especialidade de cada entidade, uma se destina ao fornecimento de água, outra a preservação do patrimônio publico, outra aos correios…

Toda entidade da administração pública indireta, mesmo sendo pessoas jurídicas de direito privado, subordinam-se aos princípios constitucionais da administração pública, especificados no artigo 37, caput, ou seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

8.1 – Natureza da Função

Diversamente ao que ocorre com a Administração Indireta, onde a foco da função administrativa de sua atividade apresenta-se de forma centralizada, no que tange a Administração Indireta do Estado, apresenta esta uma natureza de função descentralizada, onde a execução de atividades de seu interesse é realizada por pessoas jurídicas, instituídas por força de Lei, quando o Estado não pretende executar tal atividade através de seus próprios órgãos.

8.2 – Abrangência

Todos os entes federativos, por previsão constitucional, podem ter sua administração indireta desde que seja ela a proprietária da atividade administrativa e que possua o interesse na descentralização.

Tal abrangência apresenta-se em virtude da autonomia administrativa que todos os Entes Públicos são dotados, não necessitando que um desses Entes venha a requerer permissão a outro Ente diverso para que venha a instituir sua própria administração indireta.

Em virtude de tal fato é que constata-se, em algumas situações, determinadas entidades instituídas em certos Entes e em outros não, como assim ocorre por exemplo, com a instituição de autarquias previdenciárias, onde no âmbito da União apresenta-se a instituição do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), dos Estado, em específico o Rio Grande do Norte o IPERN (Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Norte) e os Municípios, em específico o Município de Natal o IPREVINAT (Instituto de Previdência dos Servidores do Município de Natal).

Denote-se que nesta linha vertical todos os Entes Públicos citados possuem suas próprias entidades previdenciárias, mas é possível que outros municípios no mesmo Estado do Rio Grande do Norte conforme citado, como assim ocorre com quase todos, não possuam tais autarquias.

Registre-se também que a existência de uma entidade componente da administração indireta em um determinado Ente público independe da existência de entidade semelhante em Ente público diverso, seja ele hierarquicamente superior ou inferior, onde, desta forma, torna-se possível a existência de certa entidade em um Estado componente da Federação independentemente da existência de uma entidade semelhante no âmbito da União, do Distrito Federal ou dos Municípios.

8.3 – Composição

Através de pessoas jurídicas:

  • Autarquias
  • Empresas Públicas
  • Sociedades de Economia Mista
  • Fundações Públicas
  • Associações Públicas

8.4 – Administração Fundacional

Administração realizada por uma categoria de fundações criadas pela administração pública, independentemente de natureza.

Necessário ressaltar que no âmbito da administração fundacional, o constituinte não fez nenhuma restrição no tocante as entidades que devam fazer parte da mesma, restando a toda e qualquer entidade criada pelo Estado e que receba a denominação de fundação tal prerrogativa.

8.5 – Entidades Paraestatais

A expressão paraestatal faz menção a um aspecto paralelo, um paralelismo. Entidades Paraestatais, neste segmento, são entidades que desenvolvem atividades estatais, mesmo não possuindo vínculo jurídico-administrativo com o Estado, colaborando com o mesmo na execução de atividades públicas.

Podem ser entendidas como categoria de pessoas jurídicas que atuam ao lado e/ou em colaboração com o estado na execução de atividades administrativas.

Tais entidades representam um segmento administrativo denominado terceiro setor, representado por entidades como SEIS, SESC, SENAC, SEST, ONG’S, OSCIP’S, etc…

8.6 – Princípios da Administração Indireta

Disposição encontrada no Artigo 37, caput, CF/88.

Além dos princípios gerais que regem a atividade administrativa, a administração indireta do Estado apresenta alguns princípios específicos, que sejam:

  • Reserva Legal
  • Especialidade
  • Controle

8.6.1 – Princípio Reserva Legal

Por tal princípio todas a pessoas jurídicas de direito público ou privado, independentemente da esfera federativa que pertençam, só podem ser instituídas pelo Estado por força de Lei específica.

Há de ressaltar-se que tal Lei deve ser de iniciativa do Poder Executivo, na figura de seu respectivo representante eleito em sufrágio público, com trâmite específico na respectiva casa legislativa, onde, somente após a sua aprovação, será sancionada pelo chefe do Poder Executivo.

Tal princípio possui uma aproximação precisa com o principio de legalidade, onde a Administração Pública fica restrita as previsões legais, não podendo realizar ato ou atividade que seja que não esteja precisamente previsto em Lei.

A Constituição Federal de 1988 em seu Artigo 37, Inciso XIX é precisa ao citar:

“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”;

Não é demais lembrar que o processo de criação de uma Lei que viabilize a instituição de uma entidade pública deve ocorrer em uma ação comum entre os poderes Legislativos e Executivo, cabendo ao segundo a iniciativa para a propositura de tal instrumento e ao primeiro a tramitação.

8.6.2 – Princípio da Especialidade

Na apreciação de tal princípio há de observar-se obrigatoriamente o texto legal da atividade a ser exercida pelo órgão descentralizado.

Torna-se impossível à entidade, uma vez criada por Lei Específica, desenvolver atividade diversa da instituída anteriormente.

Dessa forma, jamais uma autarquia crida para desenvolver atividades no âmbito da previdência social, como exemplo o INSS (Instituto Nacional de Previdência Social), irá poder desenvolver atividades no âmbito do controle de atividades profissionais, como exemplo a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).

É induvidoso, diante do exposto, que torna-se impossível também uma autarquia vir a desempenhar atividades específicas de uma Empresa Pública pro exemplo, tendo em vista que os órgãos componentes da administração indireta só podem desenvolver suas atividades e despender seus recursos nos limites determinados por Lei e de acordo com os fins específicos aos quais foram criadas.

Não é demais ressaltar a importância da atividade a ser desenvolvida por tais entidades, uma vez que esta em momento algum poderá ser genérica mas sim específica, necessitando para tanto que se defina na Lei instituidora o objeto de sua atuação para que se evitem desvios de objeto e finalidade.

8.6.3 – Princípio do Controle

Por tal princípio as pessoas componentes da administração indireta do Estado(Autarquias, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e Fundações Públicas) ficam submetidas ao controle da administração pública centralizada que as instituiu, tendo em vista sua vinculação administrativa existente entre as mesmas.

Desta forma, uma Empresa Pública Federal (Caixa Econômica Federal), ou seja, instituída pelo Executivo Federal, esta diretamente vinculada à pessoa jurídica de direito público que a criou por força de Lei; uma Autarquia de Previdenciária Estadual (IPERN – Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Norte), criada pelo Executivo Estadual do Estado do Rio Grande do Norte, esta diretamente vinculada à pessoa jurídica de direito público que a criou por força de Lei.

Note-se que tal vínculo só encontra-se presente entre a entidade componente da administração indireta e a pessoa federativa que a instituiu, ou seja, uma sociedade de economia mista federal jamais estará vinculada a administração pública estadual, uma vez que esta não foi responsável por sua criação.

Tal controle encontra-se distribuído sob quatro aspectos básicos e que devem ser observados:

  • Controle Político – onde em detrimento ao vínculo administrativo existente entre as entidades e seus Entes instituidores seus dirigentes dos órgãos da administração indireta são escolhidos e nomeados pela autoridade competente da administração direta.
  • Controle Institucional – obrigatoriedade que possuem as entidades públicas de caminhar de acordo com os fins aos quais foram criadas não podendo destes se desvirtuar.
  • Controle Administrativo – permissibilidade de fiscalização conferida aos Entes instituidores, dos agentes e rotina administrativa de cada entidade desde que estejam diretamente vinculadas à estes.
  • Controle Financeiro – prerrogativa conferida a administração direta de fiscalização dos setores financeiro e contábil de cada entidade.

9 – CATEGORIAS FUNCIONAIS

  • Administração Direta – Organizada em Órgãos.
  • Administração Indireta – Organizada em Entidades dotadas de personalidade jurídica própria e entendidas como:

1. Autarquias

2. Empresas Públicas

3. Sociedades de Economia Mista

4. Fundações Públicas

5. Associações Públicas


AULA 03

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

9 – AUTARQUIAS

Entendidas como Pessoas Jurídicas de Direito Público, integrante da administração indireta, criada por Lei Específica para desempenhar funções próprias e típicas do Estado e desprovidas de caráter econômico.

Podem ser conceituadas também como pessoas jurídicas de direito público, pertencentes à administração indireta, criadas por lei específica, com patrimônio e receita própria, gerada por recursos próprios, para executar atividades típicas da administração pública. Exemplos: INSS – Instituto Nacional do Seguro Social; IBAMA; Banco Central; etc.

Nos termos do Decreto Lei 200/67: “Autarquias – serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”

Seu conceito advém de um significado de autogoverno ou governo próprio, o que na linguagem de Jose dos Santos Carvalho Filho simboliza um sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, mesmo submetendo-se a égide do controle estatal.

Denote-se que o conceito extraído do texto originário do artigo 5º do Decreto-Lei n.º 200/67 foi alterado pelo artigo 40 do vigente código civil, no tocante a desenvolvida por tal Entidade atividade, e pelo Decreto-Lei n.º 6016/43 no tocante ao regime jurídico utilizado pela mesma.

Ressalte-se que ao falar-se em Autarquia não se pode confundir tal conceito com o conceito de Autonomia, uma vez que a segunda apresenta-se em um sentido mais político que administrativo simbolizado pela capacidade que possui a administração direita de instituir suas próprias entidades, enquanto que o primeiro exprime um sentido mais administrativo que político, tendo em vista sua criação no intuito de desenvolver e desempenhar atividades típicas do próprio Ente público instituidor.

Podem ser vistas como categorias de Autarquias Institucionais criadas pelo Estado para executarem as tarefas determinadas na Lei que as criou, sendo necessário observar-se a presença de três elementos básicos para a sua constituição, que sejam:

1. A personalidade jurídica;

2. O objeto da atividade a ser desenvolvida;

3. Sua criação por Lei Especifica (forma de instituição).

9.1 – Personalidade Jurídica

Por se tratarem de pessoas jurídica instituídas pelo Estado no intuito de desempenharem atividades típicas do mesmo e desprovidas de caráter econômico, assumem personalidade Jurídica de Direito Público.

9.2 – Criação

Em decorrência do princípio da reserva legal devem ser criadas por Lei específica para determinado fim não podendo desta se desvirtuar, conforme preconiza o artigo 37m XIX, da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Dita Lei Específica é de iniciativa do Chefe do Poder Executivo mas sua aprovação deve ser feita na casa legislativa respectiva, uma vez que tal prerrogativa é conferida pela Constituição Federal à esta não cabendo ao Executivo inferir em tal relação; ao Poder Executivo além da iniciativa da propositura de tal Lei, cabe a sanção desta.

Pode-se dizer que a instituição de uma Autárquica decorre de uma ação em conjunto dos Poderes Executivo e Legislativo, cada qual dentro de suas prerrogativas Constitucionais.

9.3 – Extinção

Da mesma forma que ocorre com a criação, sua extinção somente poderá ocorrer em virtude de Lei Específica criada para o respectivo fim.

Referida Lei é de completa iniciativa do Chefe do Poder Executivo cabendo ao Legislativo sua devida aprovação, retornando ao Executivo para que este processe sua sanção, somente após tal trâmite e com a devida publicação da Lei que extinguirá a Autarquia é que esta poderá ser declarada extinta.

Por se tratar de Lei, há de se observar obrigatoriamente a presença a aplicação do principio da publicidade para que sua validade seja declarada; nunca é demais lembrar que todos os atos emanados pelo poder público são de propriedade da sociedade é por isso devem seguir obrigatoriamente a sua publicidade.

9.4 – Organização

Através de ato administrativo emanado pelo Chefe do Poder Executivo, determinando regras no tocante ao funcionamento da entidade, seus órgãos componentes, competência administrativa e procedimentos internos a serem observados pelo pessoal responsável por desenvolver a atividade administrativa da Entidade.

Há de ressaltar-se que ditos atos administrativos podem apresentar-se por intermédio de uma Lei ou de um Decreto emanado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo o segundo o mis comum à ser utilizado.

9.5 – Objeto

Por tratar-se de Entidades Públicas são criadas com o objetivo de executar atividades típicas da administração pública.

Nunca é demais ressaltar que a criação de tais Entidades segue o intuito básico de desenvolvimento de atividades relacionadas ao serviço social e atividades administrativas em sua essência, excluindo-se desse rol as atividades relacionadas à fins econômicos ou econômicas em sua síntese, cabendo à Entidades específicas (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) o desenvolvimento das mesmas.

9.6 – Classificação

De acordo com a Constituição Federal de 1988, tais Entidades são classificadas em três níveis específicos a saber:

  • Quanto ao Nível Federativo;
  • Quanto ao Objeto;
  • Quanto a Natureza.

9.6.1 – Quanto ao Nível Federativo

Artigo 18 da CF/88

Por tal classificação à de se observar vínculo federativo existente entre a Autarquia e o Ente Público responsável por sua instituição.

É na observância da personalidade jurídica da pessoa administrativa instituidora que pode-se classificar tais as Autarquias em Federais, Estaduais, Municipais ou Distritais.

É necessário lembrar que não é possível um Ente administrativo instituir uma Autarquia em pessoa jurídica diversa, como por exemplo, a União criar uma Autarquia Estadual ou Municipal, sendo por tal premissa possível observar-se a existência de determinada Autarquia em um Ente Público e não encontrar-se Autarquia semelhante em Ente diverso.

Tal situação é tão corriqueira que podemos observar que determinadas Autarquias Previdenciárias são instituídas em determinados Entes e em outras não, como por exemplo o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) instituído no âmbito da União, o IPERN (Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Norte) instituído no âmbito do Rio Grande do Norte e o IPREVINAT (Instituto de Previdência dos Servidores de Natal); note-se que tais Autarquias são comuns em três esferas federativas, mas é possível que determinados Estados ou Municípios não possuam-nas, como assim ocorre com grande parte dos municípios do Rio Grande do Norte.

Há de o0bsrvar-e também a impossibilidade de Criação de Autarquias Intermunicipais ou Interestaduais por qualquer dos Entes Federativos.

9.6.2 – Quanto ao Objeto

Pode-se classificar as Autarquias de acordo com a Constituição Federal, no tocante ao seu objeto, da seguinte maneira:

  • Autarquias Assistenciais – Criadas no com o fim precípuo de propiciar auxílio as regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas no intuito de promover a diminuição das desigualdades sociais, ex.: INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária e ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia).
  • Autarquias Previdenciárias – Criadas com a tarefa de desenvolverem atividades no âmbito da previdência social, ex.: INSS (Instituto Nacional de Previdência Social) e IPERN (Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Norte).
  • Autarquias Culturais – Criadas com a fim precípuo de desenvolverem atividades no campo da Educação e do Ensino, ex.: UFRN (Universidade Federal do Rio Grande do Norte), UFRJ (Universidade Federal do Estado do Rio de janeiro) UERN (Universidade Estadual do Rio Grande do Norte).
  • Autarquias Profissionais – Criadas com a missão de regularizarem o processo de inscrição e fiscalização de determinadas categorias profissionais, ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), CRM (Conselho Regional de Medicina).
  • Autarquias Administrativas – Criadas para exercerem atividades administrativas em caráter residual, objetivando a fiscalização destas atividades, ex.: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial) e IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis).
  • Autarquias de Controle (Agências Controladoras) – Criadas para exercerem o controle sobre entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por intermédio de concessões ou permissões de serviços públicos, ex.: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica).


AULA 04

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

9.7 – Quanto a Natureza (Regime Jurídico)

  • Autarquias Comuns – Disciplinadas por um regime jurídico sem especificidade atribuída.
  • Autarquias Especiais – Regidas por disciplina jurídica especifica atribuindo-lhe prerrogativas especiais e diferenciadas as demais (Agências Reguladoras).

9.7.1 – Elementos definidores das Autarquias Especiais

O que caracteriza uma autarquia sob o regime especial, concerne, por vezes está no modo de escolha ou nomeação dos dirigentes, por vezes está na existência de mandato do dirigente insuscetível de cassação por ato do Cheque do Executivo, por vezes no grau mais e menos intenso dos controles.

Três são os elementos básicos definidores das atividades instituídas por Lei às Autarquias Especiais, que sejam:

  • Poder Normativo Técnico – Dotação dada por Lei as Autarquias para edição de normas técnicas complementares de caráter geral.
  • Autonomia Decisória – Capacidade conferida às Autarquias de dirimirem conflitos administrativos de sua competência, no âmbito interno, que se desencadeiam e se dirimem no âmbito dos próprios órgãos da autarquia. Por tal autonomia os conflitos originados na própria Autarquia, como também nos órgão controlados pela mesma, são solucionados por esta sem a necessidade de se recorrer a qualquer outro órgão vinculado ao ente instituidor para que se busque tal solução; é competência da Autarquia assim faze-lo.
  • Independência Administrativa – Dotados de tal prerrogativa, os dirigentes das Autarquias Especiais são nomeados para a ocupação de cargos com prazos determinados e fixados em Lei, não ficando sob a égide de critérios políticos do Poder Instituidor, atribuindo-se a estes certa estalibidade em seus cargos e significativa independência tendo em vista a inexistência de submissão política à dirigentes e supervisores ocupantes de cargos públicos nos respectivos Entes instituidores.
  • Autonomia Econômico-Financeira – Por se tratarem de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, possuem estas recursos próprios e recebem dotações orçamentárias suficientes para a gestão de seus próprios órgãos, visando os fins precípuos atribuídos pela Lei instituidora.

São exemplos de autarquias especiais, IBAMA, Agencias Reguladoras, Universidades.

As Autarquias Universitárias, como espécies de autarquias especiais são disciplinadas pelo artigo 207 da Constituição Federal, como nova redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 11/1996,  assentando que as universidades gozam de autonomia didática, cientifica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecem o principio indissociável entre o ensino a pesquisa e extensão.

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

São caracterizadas pelo grau mais acentuado de liberdade de agir do que de outras autarquias, tais como (a) nomeação do reitor pelo Presidente da Republica, em lista tríplice elaborada pela própria UFRN, no caso do Rio Grande do Norte; (b) o reitor detém mandado insuscetível da cassação (sumula 47 do STF); (c) as normas e princípios da instituição são elaborada pela própria universidade.

As Autarquias qualificadas como Agencias Executivas devem seguir os seguintes requisitos para sua instituição: I – plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento; II – tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.

São constituídas com o objeto de dar maior autonomia de gestão, exemplo dessa autonomia, fraudar a licitação publica, visto que a Lei 9.648/1998, aumentou de 10% para 20% o percentual incidente sobre o limite do convite, na dispensa de licitação dos contratos celebrados por autarquias qualificadas como Ag. Executivas.

As Agências Reguladoras, são decorrentes do fenômeno da extinção total ou parcial do monopólio estatal em alguns serviços públicos, transferindo para o setor privado, através dos institutos da concessão, permissão ou autorização, a execução destes serviços.

São autarquias especiais, pertencentes a administração pública indireta e são vinculados aos Ministérios competentes para tratar da respectivas matérias.

Seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da Republica, após aprovação da nomeação pelo Senado, para cumprir o mandado.

São exemplos de Agências Reguladoras – ANEEL  – Agência Nacional de energia elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANS – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar; ANA – Agência Nacional de Águas; ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre; ANCINE – Agência Nacional de cinema.

O governo federal objetivando reduzir o déficit público e sanear as finanças públicas, criou o programa nacional de desestatização – PND, que permitia a transferência a iniciativa privada de atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida, tendo todos os parâmetros previstos em lei. O afastamento do Estado dessas atividades passou a exigir a instituição de órgão regulador, conforme previsão do Art. 21, inc, XI da CF.

Art. 21. Compete à União:

I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

II – declarar a guerra e celebrar a paz;

III – assegurar a defesa nacional;

IV – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;

VI – autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

VII – emitir moeda;

VIII – administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;

XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI – exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII – conceder anistia;

XVIII – planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XX – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;

XXI – estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;

XXII – executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

XXIV – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

XXV – estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Possuem função normativa e reguladora, decorrente de sua prerrogativa fiscalizadora da atividade desempenhada por aqueles que executam serviços público em decorrência de uma delegação oriunda do Estado.

9.8 – Patrimônio

Já não é segredo que as Autarquias, sejam elas consideradas comuns ou especiais, constituem-se em pessoas jurídicas de direito público, dotadas de personalidade jurídica de direito público, desta forma seus bens e demais itens componentes de ser patrimônio são entendidos como Bens Públicos.

Uma vez entendidos como bens públicos, tal patrimônio é abrangido pelos meios de proteção da impenhorabilidade, tendo em vista serem este impenhoráveis; da imprescritibilidade dada a impossibilidade de implementação de ações de usucapião por terceiros; como também da inalienabilidade, uma vez que não existe liberdade ao administrador no tocante a sua alienação.

Ressalte-se que ao se falar em inalienabilidade, reportamo-nos a impossibilidade de alienação(venda especificamente) de referidos bens quando estes possuem uma serventia própria e comprovada para a administração e conseqüentes implementação de suas características na atividade pública, o que possibilita, por conseguinte, num serviço público mais eficiente, todavia, tal prerrogativa sofre uma exceção quando tais bens já não possuem mais uma serventia prática à administração, tornando-se disponíveis ou simplesmente entendidos como dominicais (assunto mais amplamente discutido no Capitulo referente aos bens públicos), quando aí sim poderão ser alienados pela administração pública, dentro dos ditames legais.

9.9 – Pessoal

No que tange ao pessoal responsável pela prestação de serviços em tais Entidades, algumas considerações devem ser feitas, principalmente no que tange ao seu regime jurídico e na sua forma de contratação ou vinculação á estas.

Em um primeiro momento, necessário se faz distinguir a forma de regime jurídico ao qual é submetido o pessoal componente dos quadros funcionais destas Entidades.

Dispunha o ordenamento jurídico Pátrio que as Autarquias deveriam seguir obrigatoriamente o regime jurídico dos seus Entes instituidores sobe a forma de regime jurídico único, contudo, aos dias atuais, com a edição da Emenda Constitucional n.º 19/98, tal regime único restou extinto, possibilitando uma melhor versatilidade de instituição de seu regime jurídico.

De duas formas pode apresentar-se o regime jurídico ao qual submetem-se os servidores/funcionários destas Entidades. De acordo com a Lei instituidora de sua personalidade jurídica e de sua atividade, o pessoal das Autarquias pode ser regido por regime jurídico estatutário seguindo o regime estabelecido à administração direta, quando serão entendidos como servidores públicos ou por regime celetista, regime este idêntico ao regime instituidor para os demais trabalhadores integrantes da iniciativa privada no âmbito da Republica Federativa do Brasil, quando aí serão considerados funcionários públicos, e também por celetistas contratados a prazo determinando.

Ressalte-se que, em se falando em regime jurídico estatutário, faz-se menção ao mesmo regime jurídico instituído para a administração direta instituidora da Autarquia e não em um regime jurídico diverso e específico, ou seja, no âmbito Federal o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais, disciplinado pela Lei n.º 8.112, de 11.12.1990; no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, pelo Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais, disciplinado pela Lei-complementar n.º 122 de 1994.

Em um segundo momento torna-se necessário mencionar que, em ambos os casos, regime jurídico estatutário ou celetista, a investidura de tal pessoal só poderá ser realizada mediante concurso público regular de provas ou de provas e títulos, nos moldes do Artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988.

Em qualquer situação que a investidura de tal servidor ou funcionário público prestador de serviços nas Autarquias não observar os ditames Constitucionais, tal investidura será considerada nula de pleno direito, não ensejando na obtenção de direito trabalhista ou estatutário para àqueles, senão os respectivos salários referentes aos meses trabalhados e as contribuições referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por se tratar de verba de natureza meramente salarial, além do remanescente salarial oriundo do serviço prestado pelos mesmos que, mesmo em desacordo com a Lei maio, no que toca sua instituição, deverá ser pago por se tratar de serviço prestado.

9.10 – Controle Judicial

Uma vez apresentando personalidade jurídica de direito público, as Autarquias desenvolvem atos administrativos típicos como também atos de direito privado.

Uma vez havendo uma distinção entre os atos praticados por estas Entidades, torna-se necessário distinguir suas forma de controle judicial de forma isolada para que se possibilite uma melhor compreensão de cada caso:

  • Atos Administrativos – Controlados no Judiciário pelas Vias Comuns como pelas Vias Especiais (Mandado de Segurança).
  • Atos de Direito Privado – Controlados no âmbito do judiciário através das Vias Comuns dispostas na legislação processual.

9.11 – Foro Processual

No que tango o foro processual aos quais submetem-se as Autarquias, torna-se necessário observar o nível federativa ao qual estas estejam vinculadas.

Desta forma há de se observar o seguinte gráfico:

  • Autarquias Federais – Justiça Federal
  • Autarquias Estaduais e Municipais – Justiça Estadual Comum.

Diante deste contexto, duas observações devem ser feitas. A primeira faz menção as Autarquias municipais, uma vez que estas submetem-se ao crivo da justiça estadual do Ente federativo ao qual o Município esteja vinculado; não é demais lembrar que ao se falar em organização do poder judiciário dita organização restringe-se à União e aos Estados, inexistindo judiciário próprio nas circunscrições municipais assim como ocorre com os Poderes Executivo e Legislativo.

A segunda observação a ser feita refere-se ao regime jurídico ao qual submetem-se tais Entidades. Nesta situação há de se observar duas circunstancias distintas, ou seja, se o pessoal prestador de serviços no âmbito da Autarquia é submetido a um regime estatutário ou a um regime celetista (trabalhista)

Nesta situação, quando o regime adotado for o estatutário, os litígios entre Entidade e Servidor deverão ser solucionados no âmbito da justiça comum, observando-se, é claro, o nível federativo ao qual insere-se a Entidade.

Em contrapartida, se o regime adotado for o celetista (trabalhista), os litígios envolvendo funcionários e Entidade, deverão ser solucionados no âmbito da justiça do trabalho.

Observe que ao se falar em justiça do trabalho, fala-se em justiça em nível federalizado, tendo em vista inexistir estadualização da justiça do trabalho; desta forma, independentemente do nível federativo ao qual estejam inseridas, seus litígios trabalhistas sempre serão dirimidos no âmbito da justiça do trabalho.

9.12 – Atos e Contratos

Os atos praticados pelas Autarquias são entendidos como atos administrativos essencialmente falando, passiveis de anulação e revogação, todavia, tais Entidades também podem praticar atos de direito privado sendo regulados por norma de direito privado.

Ao se falar em contratos no âmbito das Autarquias, necessário se faz mencionar que tais instrumentos jurídicos são entendidos como contratos administrativos essencialmente, dependendo da utilização de normas de direito público para a sua regular execução, como por exemplo, a utilização da Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993.

Note-se que a utilização de normas de direito público faz-se em um momento anterior a própria utilização do instrumento contratual, inexistindo norma pública específica que trate dos contratos celebrados pelas Autarquias, desta forma, os contratos celebrados por estas Entidades podem ser realizados tanto na observância de normas de direito público como por normas de direito privado.

9.13 – Responsabilidade Civil

Ao falar-se em responsabilidade civil das Autarquias torna-se necessário observar os preceitos estabelecidos na Constituição Federal de 1988, especificamente em seu Artigo 37, § 6º quando trata que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Desta forma, não seria forçoso afirma que a responsabilidade civil das Autarquias, no que tange os atos praticados por seus servidores ou funcionários, há de ser sempre de cunho objetivo.

Obviamente que, como assim explicita a própria norma constitucional, à Administração pública não está obrigada a suportar sozinha o prejuízo patrimonial e financeiro cometido por um ou alguns de seus representantes, cabendo a esta, nos casos de comprovada culpa ou dolo do servidor/funcionário, aciona-lo administrativa ou judicialmente para rever o montante ora despendido para sanar danos causados à terceiros.

9.14 – Prerrogativas

Podemos enumerar cinco prerrogativas básicas das quis são dotadas as Autarquias, sendo elas:

  • Imunidades Tributárias – Aplicação direta do Artigo 150, § 2º, da Constituição Federal de 1988, impossibilitando a instituição de impostas sobre a renda, o patrimônio e os serviços desenvolvidos por estas Entidades. Não é demais salientar que as atividades desenvolvidas por ditas Entidades são atividades tipicamente administrativas, completamente afastada das atividades econômicas. Todavia, tal imunidade possui aplicação condicionada e tal condicionamento se incide diretamente sobre a atividade desempenhada, ou seja, desde que a atividade seja uma atividade típica da administração, conforme já citado, não há que se falar em taxação tributária, contudo, em qualquer situação em que a atividade desenvolvida afastar-se de tal premissa ocorrerão sim a incidência de tributos.
  • Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos – Por se tratarem de bens com conotação pública, ou seja, entendidos como bens públicos, sobre estes não incidirão o dispositivo da penhora. A satisfação de pendências de ordem financeira por parte das Autarquias deverá seguir a regra do sistema de precatórios judiciais e não do instrumento coercitivo da penhora.
  • Imprescritibilidade de Bens – Impossibilidade de utilização do instituto do usucapião por terceiros. Lembremos mis uma vez que tais bens possuem conotação pública, e, desta forma, sendo integrantes do patrimônio da sociedade, não podem ser adquiridos por terceiros através do instrumento processual do usucapião. Denote-se que ao se falar em aquisição forçosa por terceiro, não restringe-se tal aquisição somente aos bens imóveis, mas também restringe-se tal aquisição quando esta versar sobre bens móveis como assim disciplina a Sumula 340 Supremo Tribunal Federal, ao citar: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.
  • Prescrição Qüinqüenal – Dividas e direitos em favor de terceiros em favor de autarquias prescrevem em 5 anos.
  • Créditos sujeitos a execução fiscal – Créditos inscritos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execução fiscal.

Situações processuais específicas:

As autarquias, como são pessoas jurídicas de direito publica, pertencentes a administração indireta, goza dos mesmos privilégios processuais das pessoas jurídicas de direito publica.

Por serem consideradas fazenda pública, nos processos em que é parte possui prazo e quádruplos para contestar e em dobro para recorrer (Art. 118 CPC).

Sujeitam-se ao Duplo Grau de Jurisdição só produzindo o respectivo efeito as sentenças proferidas contra si uma vez confirmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC) no que toca a sentença que condena uma autarquia, ou que julga procedente embargos a execução da divida ativa da Fazenda Publica, salvo as exceções. (execuções até 60 salários mínimos; quando a decisão esta em consonância com jurisprudência do STF e ou dos Tribunais superiores).

Também são beneficiadas no tocante ao pagamento de custas processuais ao final do processo, e, se vencido, dispensa de exibição do instrumento de mandato em juízo.

Os seus pagamento são evidenciados pela via de precatórios, procedimento executório comum à administração centralizada, tendo em vista não serem estas inseridas no rol taxativo disciplinado pelo Código de Processo Civil, ao que se refere a execução de suas dívidas.

As autarquias não são sujeitas a concurso de credores nem a habilitação do crédito na falência, como assim disciplina a Lei de Falências, mais estão sujeitas ao concurso de preferência entre as fazendas públicas.

9.15 – Agências Autárquicas Executivas x Agências Autárquicas Reguladoras.

Podemos diferenciar as Agências Autárquicas Executivas das Agências Autárquicas Reguladoras da seguinte forma:

  • Agências Autárquicas Executivas – Agências incumbidas de realizarem atividades estatais, não exercendo atividade fiscalizadora ou controladora sobre particulares em colaboração com a administração pública.
  • Agências Autárquicas Reguladoras – Agências regidas por disciplina jurídica especifica atribuindo-lhe prerrogativas especiais com função básica de controle e fiscalização.

AULA 05

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

10 – Empresas Públicas

Podemos definir as Empresas Públicas como sendo pessoas Jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, criadas através de disciplinamento legal, sob qualquer forma jurídica, adequada sua natureza para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou execute serviços públicos.

São pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes à administração indireta, que podem: I – Prestam Serviços Públicos (regime público), ou, II – Exploram atividade econômica (regime similar da empresas privadas)

Ainda pode-se dizer que são Entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, pertencentes a administração indireta, com capital formado exclusivamente da União (quando integrarem a Administração Indireta Federal, tendo em vista que os demais Entes que integram a não também são dotados de capacidade Constitucional para instituírem suas próprias Entidades), criadas por lei, para exploração de atividade econômica  ou prestação de um serviço público. Podem revestir-se sob qualquer forma jurídica admitida em direito, sendo exemplos para tanto a  Caixa Econômica Federal e a INFRAERO.

10.1 – Personalidade Jurídica

Personalidade Jurídica de Direito Privado, possibilitando uma maior versatilidade nas suas decisões administrativas.

A Personalidade de direito privado que são dotadas Empresas Públicas resultam em uma de suas principais peculiaridades.

Tal situação se justifica facilmente quando passa-se a observar a natureza da função exercida por estas. Grande parte das empresas públicas executam atividades de caráter meramente econômico e, o desenvolvimento de ditas atividades visam percepção de lucro e em virtude dessa

10.2 – Criação e Extinção

Sua criação encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituição Federal de 1988.

Desta forma, tanto sua Criação como sua Extinção deverão ser realizadas por intermédio de Lei autorizadora.

Registre-se que a Lei apenas autorizada a criação da Empresa Pública, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuições constitucionais, por ato normativo próprio instituir tal Entidade.

10.3 – Empresa Subsidiária

Tratam-se de empresas criadas como apêndice da Empresa Pública que detêm o domínio de seu capital votante, espécies de extensões da atividade desenvolvida pela Empresa Primária.

Sua Criação realizar-se-á em dependência de autorização legislativa que não precisa ser especifica, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, todavia, poderá esta ser prevista desde o momento de instituição da Empresa primária, no corpo da Lei que autoriza sua Criação.

Por se tratarem de espécie de apêndice da Empresa Primária são controladas pelo Ente Federativo instituidor da daquela.

Em homenagem ao princípio da simetria jurídica, se é exigido uma lei para sua criação, também é exigido uma lei para sua extinção.

10.4 – Objeto

A finalidade precípua de sua instituição pauta-se no desempenho de atividades de caráter econômico, atividades estas que não podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela administração direta.

Tanto servem para a exploração da atividade econômica como para a exploração de um serviço público.

A intervenção do Estado no domínio econômica só ocorre quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituição Federal de 1988.

10.5 – Regime Jurídico

Possuem personalidade jurídica de direito privado, contudo, são controladas pelo poder Estatal.

Desta forma constata-se a constituição de um Regime Jurídico de Natureza Híbrida, em virtude de apresentarem-se os seguintes caracteres:

  • Predominância das normas de direito privado no tocante ao exercício da atividade econômica.
  • Predominância das normas de direito público quando observados os aspectos referentes ao seu regime administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa instituidora.

A partir de tal hibridismo é que devemos enfatizar algumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administração Indireta.

Com referência ao regime jurídico das estatais que explorem atividade econômica podemos dizer que este é similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

No tocante ao regime jurídico das estatais que prestam serviço público, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Público, especialmente em razão do princípio da continuidade do serviço publico.

As Empresas Públicas que explorem atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresa privadas, previsto no artigo 173 da CF/88.

As empresas públicas que prestam serviço público, sujeitam-se ao regime administrativo, próprio das Entidades públicas, nos termos do artigo 175 da CF/88.

É, também, a partir da Enumeração do artigo 173, que TRÊS aspectos são de relevante importância no que se refere as Empresas Públicas:

PRIMEIRO: Sujeição das empresas publicas, ao regime próprio das empresas privadas, concernente as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concessões a elas de privilégios fiscais não extensivos as empresas do setor privado, no afã de vedar a concorrência desleal, em consonância ao princípio constitucional/comercial da livre concorrência.

As estatais que explorem atividade econômica não estão submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigo 173, §1º e 37, §6º da CF/88.

As estatais que prestam serviço público submetem as regras e determinações da responsabilidade civil objetiva.

SEGUNDO.: Antigamente a Doutrina assentava que as estatais que explorassem atividade econômica sujeitavam-se a possibilidade de decretação da falência, diferentemente as estatais que prestavam serviço público, visto que, pelo princípio da continuidade da prestação do serviço não poderiam ser submetidas ao regime falimentar.

Contudo, a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas , Lei n.º 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2º, inciso I assim assentou: “Esta lei não se aplica a empresas publicas e sociedade de economia mista.”

Enquanto o STF não promover uma interpretação a esse inciso, aplica-se a exegese de que não se aplica os termos da falência a Empresas Públicas, sem qualquer distinção delas, sejam exploradoras da atividade econômica, sem prestadoras de um serviço publico.

TERCEIRO.: embora as estatais que explorem atividade econômica estejam submetidas as regras próprias das empresas comerciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, observando os princípios constitucionais da Administração Publica ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, de acordo com o  artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Registre-se que a Emenda Constitucional n.º 19/98, trouxe a baila das estatais que explorem atividade econômica a prerrogativa de terem um regime de licitação específico, distinto daquele regime licitatório evidenciado pela Lei n.º 8.666/93, aplicável aos Entes das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado.

O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais que explorem atividade econômica, um regime jurídico licitatório mais maliável e flexível, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburrocratizado, que lhe permitam competir com o mercado.

A lei de licitação, Lei n.º 8.666/93, é pautada pelo formalismo exacerbado, portanto, inviável aos padrões dinâmicos das Empresas privadas.

Todavia, apesar da Emenda Constitucional n.º 19/98 possibilitar a instituição de um regime licitatório específico para as Empresas Públicas, tal regramento, simplesmente, não é aplicado na prática, onde continuam ditas Entidades a utilizarem-se das disposições da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, 8.666/93.

É neste diapasão que concluímos que as Empresa Públicas sujeitam-se aos regimes jurídicos próprios das empresa privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, conforme as diretrizes da Lei de Licitação, Lei n.º 8.666/93, até que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o estatuto das empresa que explorem atividade econômica.

No futuro teremos dois regimes licitatórios, uma mais rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicável aos Entes da Administração Direta, e aos seguintes Entidades da administração indireta, autarquias,fundações públicas, empresas publicas e sociedade de econômica mista, que prestem serviço público.E outro mais simples, flexível e dinâmico, para as empresas publicas e sociedade de econômica mista que explorem atividade econômica.

10.6 – Regime Tributário

Artigos 173, §§ 1º e 2º.

Vinculação ao regime jurídico atinentes às empresas privadas inclusive no tocante as suas obrigações tributárias, não podendo estas gozarem de incentivos não extensivos às primeiras.

10.7 – Patrimônio

Inicialmente provêm dos entes federativos instituidores que possuíam a qualificação de bens públicos, que, quando transferidos ao patrimônio de tal entidade passam a caracterizar-se como bens privados.

Bens passíveis de alienação e oneração, salvo nos casos em que a Lei instituidora venha a limita-los.

Em caso de extinção da entidade, seu patrimônio deve, após sanadas todas as pendências adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens públicos.

10.8 – Pessoal

O regime de pessoal das estatais é o previsto na CLT, não havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar através de concurso público, onde o conflito entre esses empregados e seus empregadores são resolvidos perante a Justiça do Trabalho.

Para ingressar nas estatais é necessário concurso público, como também, seus empregados são sujeitos as normas da acumulação de cargos, empregos e funções publicas, de igual sorte, são aplicados as normas do teto remuneratório

Seus Dirigentes são escolhidos de acordo com os seus estatutos. Os dirigentes são sujeitos de mandado de segurança, caso exerçam funções delegadas pelo poder publico; estão também sujeitos a Ação Penal e Ação de Improbidade Administrativa.

Por existência de uma autonomia administrativa a qual é dotado todo Ente Público, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal.

Os dirigentes são nomeados pelo chefe do Executivo, porém não é necessário aprovação por parte do Legislativo, como ocorre com as autarquias e fundações públicas, em que essa exigência é constitucionalmente prevista.

Há de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus agentes públicos somente poderá ser realizado através aprovação em de concurso público regular de provas ou de provas e títulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88), exceção referente a contratação de empregados temporários

Registre-se também, mais uma vez, que ditos empregados são submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, possuindo vínculo jurídico de natureza contratual ou, se melhor preferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas:

  • Impossibilidade de acumulação de empregos com cargos ou funções públicas;
  • Equiparação aos funcionários públicos para efeitos penais;
  • Equiparação aos agentes públicos no tocante à incidência de sanções no tocante à improbidade administrativa.

10.9 – Atos e Contratos

  • Atos – Considerados como jurídicos de direito privado submetidos às regras dos direitos civil e empresarial.
  • Contratos – Regidos pelo regime jurídico administrativo, sendo obrigatória a realização de licitações. (lei n.º 8.666/93)

10.10 – Responsabilidade Civil

Se executora de atividade econômica em sentido estrito a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei Civil.

Se executora de atividade voltadas para serviços públicos típicos responsabilidade será objetiva prevista na CF/88.

O ente federativo instituidor será sempre responsável subsidiário.


AULA 06

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

11 – Sociedade de Economia Mista

Podemos conceituar as Sociedades de Economia Mista como pessoas Jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, criadas através de disciplinamento legal, sob forma de sociedades anônimas, cujo controle acionária pertença ao Poder Público, tendo por objetivo a exploração de atividades gerais de caráter econômico e em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

Como o própria nome diz, a sociedade é mista, permite que se somem capital público e privado, com prevalência público. São pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes a administração indireta, sob a forma de Sociedades .Anônimas, sendo exemplos o  Banco do Brasil e  a Petrobrás.

11.1 – Personalidade Jurídica

Personalidade Jurídica de Direito Privado, possibilitando uma maior versatilidade nas suas decisões administrativas.

11.2 – Criação e Extinção

Sua criação encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituição Federal de 1988.

Desta forma, tanto sua Criação como sua Extinção deverão ser realizadas por intermédio de Lei autorizadora.

Registre-se que a Lei apenas autorizada a criação da Sociedade de Economia Mista, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuições constitucionais, por ato normativo próprio instituir tal Entidade.

11.3 – Sociedade de Economia Mista Subsidiária

Tratam-se de Sociedades de Economia Mista criadas como apêndice da Sociedade que detêm o domínio de seu capital votante, espécies de extensões da atividade desenvolvida pela Sociedades de Economia Mista Primária.

Sua Criação realizar-se-á em dependência de autorização legislativa que não precisa ser especifica, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, todavia, poderá esta ser prevista desde o momento de instituição das Sociedades de Economia Mista primária, no corpo da Lei que autoriza sua Criação.

Por se tratarem de espécie de apêndice da Sociedades de Economia Mista Primária são controladas pelo Ente Federativo instituidor da daquela.

Em homenagem ao princípio da simetria jurídica, se é exigido uma lei para sua criação, também é exigido uma lei para sua extinção.

11.4 – Objeto

Da mesma forma como ocorre comas Empresas Públicas, a finalidade precípua de sua instituição pauta-se no desempenho de atividades de caráter econômico, atividades estas que não podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela administração direta.

Tanto servem para a exploração da atividade econômica como para a exploração de um serviço público.

A intervenção do Estado no domínio econômica só ocorre quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituição Federal de 1988.

11.5 – Regime Jurídico

A regra é a mesma aplicada às Empresas Públicas, possuem personalidade Jurídica de direito privado, contudo, são controladas pelo poder Estatal.

Desta forma constata-se a constituição de um Regime Jurídico de Natureza Híbrida, em virtude de apresentarem-se os seguintes caracteres:

  • Predominância das normas de direito privado no tocante ao exercício da atividade econômica.
  • Predominância das normas de direito público quando observados os aspectos referentes ao seu regime administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa instituidora.

A partir de tal hibridismo é que devemos enfatizar algumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administração Indireta.

Com referência ao regime jurídico das estatais que explorem atividade econômica podemos dizer que este é similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

No tocante ao regime jurídico das estatais que prestam serviço público, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Público, especialmente em razão do princípio da continuidade do serviço publico.

As Sociedades de Economia Mista que explorem atividade econômica, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresa privadas, previsto no artigo 173 da CF/88.

As Sociedades de Economia Mista que prestam serviço público, sujeitam-se ao regime administrativo, próprio das Entidades públicas, nos termos do artigo 175 da CF/88.

É, também, a partir da Enumeração do artigo 173, que TRÊS aspectos são de relevante importância no que se refere as Empresas Públicas:

PRIMEIRO: Sujeição das Sociedades de Economia Mista, ao regime próprio das empresas privadas, concernente as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concessões a elas de privilégios fiscais não extensivos as empresas do setor privado, no afã de vedar a concorrência desleal, em consonância ao princípio constitucional/comercial da livre concorrência.

As estatais que explorem atividade econômica não estão submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigo 173, §1º e 37, §6º da CF/88.

As estatais que prestam serviço público submetem as regras e determinações da responsabilidade civil objetiva.

SEGUNDO.: Antigamente a Doutrina assentava que as estatais que explorassem atividade econômica sujeitavam-se a possibilidade de decretação da falência, diferentemente as estatais que prestavam serviço público, visto que, pelo princípio da continuidade da prestação do serviço não poderiam ser submetidas ao regime falimentar.

Contudo, a nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas , Lei n.º 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2º, inciso I assim assentou: “Esta lei não se aplica a empresas publicas e sociedade de economia mista.”

Enquanto o STF não promover uma interpretação a esse inciso, aplica-se a exegese de que não se aplica os termos da falência a Sociedade de Economia Mista, sem qualquer distinção delas, sejam exploradoras da atividade econômica, sem prestadoras de um serviço publico.

TERCEIRO.: embora as estatais que explorem atividade econômica estejam submetidas as regras próprias das empresas comerciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, observando os princípios constitucionais da Administração Publica ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, de acordo com o  artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Registre-se que a Emenda Constitucional n.º 19/98, trouxe a baila das estatais que explorem atividade econômica a prerrogativa de terem um regime de licitação específico, distinto daquele regime licitatório evidenciado pela Lei n.º 8.666/93, aplicável aos Entes das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado.

O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais que explorem atividade econômica, um regime jurídico licitatório mais maliável e flexível, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburrocratizado, que lhe permitam competir com o mercado.

A lei de licitação, Lei n.º 8.666/93, é pautada pelo formalismo exacerbado, portanto, inviável aos padrões dinâmicos das Empresas privadas.

Todavia, apesar da Emenda Constitucional n.º 19/98 possibilitar a instituição de um regime licitatório específico para as Sociedades de Economia Mista, tal regramento, simplesmente, não é aplicado na prática, onde continuam ditas Entidades a utilizarem-se das disposições da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, 8.666/93.

É neste diapasão que concluímos que as Sociedades de Economia Mista sujeitam-se aos regimes jurídicos próprios das empresa privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, conforme as diretrizes da Lei de Licitação, Lei n.º 8.666/93, até que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o estatuto das empresa que explorem atividade econômica.

No futuro teremos dois regimes licitatórios, uma mais rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicável aos Entes da Administração Direta, e aos seguintes Entidades da administração indireta, autarquias,fundações públicas, empresas publicas e sociedade de econômica mista, que prestem serviço público.E outro mais simples, flexível e dinâmico, para as empresas publicas e sociedade de econômica mista que explorem atividade econômica.

MS. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. LICITAÇÃO.

A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato praticado em licitação. Isso porque, tal como aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princípios da Administração Pública quando promove licitação (art. 173, § 1º, III, da CF/1988) a que está obrigada por força do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na específica hipótese, de ato de autoridade e não de gestão. Precedentes citados: REsp 598.534-RS, DJ 19/9/2005; REsp 430.783-MT, DJ 28/10/2002; REsp 299.834-MT, DJ 25/2/2002; REsp 533.613-RS, DJ 3/11/2003, e REsp 122.762-RS, DJ 12/9/2005. REsp 683.668-RS, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006.

11.7 – Patrimônio

Inicialmente provêm dos entes federativos instituidores que possuíam a qualificação de bens públicos, que, quando transferidos ao patrimônio de tal entidade passam a caracterizar-se como bens privados.

Bens passíveis de alienação e oneração, salvo nos casos em que a Lei instituidora venha a limita-los.

Em caso de extinção da entidade, seu patrimônio deve, após sanadas todas as pendências adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens públicos.

11.8 – Pessoal

O regime de pessoal das estatais é o previsto na CLT, não havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar através de concurso público, onde o conflito entre esses empregados e seus empregadores são resolvidos perante a Justiça do Trabalho.

Para ingressar nas estatais é necessário concurso público, como também, seus empregados são sujeitos as normas da acumulação de cargos, empregos e funções publicas, de igual sorte, são aplicados as normas do teto remuneratório

Seus Dirigentes são escolhidos de acordo com os seus estatutos. Os dirigentes são sujeitos de mandado de segurança, caso exerçam funções delegadas pelo poder publico; estão também sujeitos a Ação Penal e Ação de Improbidade Administrativa.

Por existência de uma autonomia administrativa a qual é dotado todo Ente Público, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal.

Os dirigentes são nomeados pelo chefe do Executivo, porém não é necessário aprovação por parte do Legislativo, como ocorre com as autarquias e fundações públicas, em que essa exigência é constitucionalmente prevista.

Há de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus agentes públicos somente poderá ser realizado através aprovação em de concurso público regular de provas ou de provas e títulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88), exceção referente a contratação de empregados temporários

Registre-se também, mais uma vez, que ditos empregados são submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, possuindo vínculo jurídico de natureza contratual ou, se melhor preferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas:

  • Impossibilidade de acumulação de empregos com cargos ou funções públicas;
  • Equiparação aos funcionários públicos para efeitos penais;
  • Equiparação aos agentes públicos no tocante à incidência de sanções no tocante à improbidade administrativa.

11.9 – Atos e Contratos

  • Atos – Considerados como jurídicos de direito privado submetidos às regras dos direitos civil e empresarial.
  • Contratos – Regidos pelo regime jurídico administrativo, sendo obrigatória a realização de licitações. (lei n.º 8.666/93)

11.10 – Responsabilidade Civil

Se executora de atividade econômica em sentido estrito a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei Civil.

Se executora de atividade voltadas para serviços públicos típicos responsabilidade será objetiva prevista na CF/88.

O ente federativo instituidor será sempre responsável subsidiário.

11.11 – Diferença entre Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

Diferenciam-se basicamente, tais Entidades, em virtude de três aspectos constitutivos próprios:

  • Constituição de Capital
  • Forma Jurídica
  • Foro Processual para Entidades Federais.

Diferenciam-se também, no que tange as entidades que prestem serviço publico – de acordo com o entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as estatais que explorem atividade econômica aplicam-se as normas e regras inerentes as empresa privadas; já que estatais que prestem serviço público, aplicam-se as normas concernente as Empresas Públicas da administração indireta como as autarquias e fundações publicas.

Em recente julgado o STF igualou as empresas publicas e sociedade de economia mista, que prestem serviço público as autarquias, para alberga-las nos direitos e prerrogativas inerentes as empresas publicas, como a imunidade  tributaria.

Com isso o STF promoveu uma nova interpretação ao parágrafo segundo do artigo 173, que deve ser lido desta forma: “As empresas publicas e sociedade de economia mista – exploradoras de atividade econômica – não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado.

Apesar de constatarem-se diferenças, assemelham-se também pela presença de alguns aspectos referentes ao seu regime:

a) as decisões dos dirigentes são equiparadas a ato de autoridade, sujeita a ações judiciais como Ms, ACDP, AP;

b) obrigatoriedade de licitar

c) os empregados são regidos pela CLT, após aprovação em concurso, fica vedado a acumulação de cargos, empregos e funções publicas

d) como e forma de descentralização o controle e tutela.

11.11.1 – Constituição de Capital

  • Empresas Públicas – Capital de pessoas administrativas, independentemente do nível federativo ou natureza jurídica.
  • Sociedade de Economia Mista – Capital formado pela junção de recursos oriundos de pessoas de direito público ou administrativas e de recursos de iniciativa privada.

11.11.2 – Forma Jurídica

  • Empresas Públicas – Revestidas de qualquer forma jurídica admitida em direito, podendo serem unipessoais (capital pertencente a uma única pessoa instituidora) e pluripessoais (capital pertencente a mais de uma pessoa administrativa criadora).
  • Sociedade de Economia Mista – Forma de sociedades anônimas sendo reguladas pela lei das sociedades por ações.

11.11.3 – Foro Processual para Entidades Federais

  • Empresas Públicas – Quando no âmbito Federal, tem suas ações dirimidas na Justiça Federal, no âmbito Estadual ou Municipal, submetem-se a Justiça Estadual.
  • Sociedade de Economia Mista – Possuem suas ações judiciais solucionadas no âmbito da Justiça Estadual.


AULA 07

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

12 – FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conceito trazido pelo Artigo 5º Decreto-Lei n.º 200/67

Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criada através de autorização legislativa, para o desempenho de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, dotadas de autonomia legislativa, patrimônio próprio gerido por seus órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

As fundações surgiram no Direito Civil, onde um instituidor, por escritura publica ou privada destinava um conjunto de bens livres de quaisquer ônus para um determinado fim. A esse conjunto de patrimônio destinado a um fim o ordenamento jurídico confere personalidade jurídica.

Por isso, define-se, habitualmente, fundação, como sendo um conjunto de patrimônio personalizado destinado a um fim.

Os administradores ou gestores da fundação (do patrimônio personalizado), tem sua atuação vinculada ao fim estabelecido para esta, sendo fiscalizada pelo Ministério Público.

As fundações podem ser definidas, desta feita, como sendo um conjunto de bens, personalizado, destinado a um fim especifico.

No bojo deste conceito, é necessário atestar a existência de fundação públicas dotadas de uma personalidade jurídica de direito público, como também de fundações públicas dotadas de uma personalidade jurídica de direito privado.

12.1 – Características

  • Figura do instituidor;
  • Fim social da Entidade;
  • Ausência de fins lucrativos.

12.2 – Fundações Públicas x Fundações de Direito Privado

No que tange a natureza jurídica das fundações, tema este de ávido debate doutrinaria, visto que não há unanimidade da doutrina em assentar que as fundações são, na sua totalidade, de direito publico ou de direito privado, prevalece, hodiernamente, o entendimento de que existem tanto fundações Publicas, com personalidade jurídica de direito publico, como também, fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado.

Esta dualidade doutrinária justifica-se um vez que o Decreto 200-67, equiparou as fundações públicas as empresas públicas (que são pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes a administração indireta), desta feita, as fundações públicas teriam sua personalidade jurídica de direito privado.

As diversas modificações ao texto constitucional evidenciaram referências as fundações publicas, criando, desta sorte, um personalidade jurídica de direito público.

A EC 19-98, alterou o texto do artigo 37, XIX, da CF, emparelhando, nesse bordo, as fundações as empresas publicas e as sociedade de economia mista, que são entes com personalidade jurídica de direito privado, quando passou a exigir desses entes que sua criação fosse evidenciada por lei, razão pela qual pode-se dizer que o conceito trazido pelo artigo 5º, inciso IV do Decreto –Lei n.º 200/67 encontra-se defasado em relação ao ordenamento jurídico atual.

Como assentado alhures, existem duas espécies distintas de fundações públicas, pertencentes a administração indireta, as fundações públicas com personalidade jurídica de direito publico e as fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, em ambos os casos o termo utilizado é de FUNDAÇOES PÚBLICAS.

As fundações públicas, com personalidade jurídica de direito público, são instituídas diretamente por lei especifica.

As fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, são instituídas por ato próprio do Poder executivo, autorizado por lei específica.

Podemos ainda citar uma outra categoria de fundações, que sejam, as fundações privadas de interesse público, sendo estas criadas diretamente pela iniciativa privada e reconhecidas pelo Poder Público face ao serviço relevante prestado a sociedade. Por se tratarem de pessoas meramente privadas, não faremos menção a esta, neste momento, deixando para mencionar as mesmas ao falar-se do terceiro setor.

Em ambos os casos, exige-se Lei Complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas.

Existem doutrinadores que assinam a tese de que as fundações públicas, com personalidade jurídica de direito público, são, na verdade, uma espécie de autarquia. (onde  STF e o STJ também comungam com esta tese).

  • Fundações Públicas – Instituídas pelo Poder Estatal.
  • Fundações Privadas – Instituídas por pessoas da iniciativa privada.

12.3 – Criação e Extinção

Criação e Extinção por intermédio de Lei que autoriza a criação da entidade.

12.4 – Objeto

Destinadas a:

  • Assistência Social
  • Assistência médico e hospitalar
  • Educação e ensino
  • Pesquisa
  • Atividades culturais

12.5 – Regime Jurídico

Com referência as fundações públicas, com personalidade jurídica de direito publico, (espécie do gênero autarquia), não há que se olvidar, que a estes entes são extensíveis as mesmas restrições, prerrogativas e privilégios que a ordem jurídica atribui a autarquias, tanto de direito material (criação, capacidade de auto administração, garantias aos bens públicos, imunidade tributaria, vinculação a entidade instituidora, regime de pessoal, vedação a acumulação de cargos, sujeição a licitação, contratos administrativos); como também,  de direito processual (prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, créditos executados através de procedimento fiscal, créditos contra si evidenciados através dos precatórios etc.

E é neste diapasão que afirmamos que as fundações públicas, com personalidade jurídica de direito público não se distinguem, quando ao regime jurídico, das autarquias.

Já as fundações publicas, com personalidade jurídica de direito privado, são entidades híbridas, parte regulada por normas de direito privado (para a sua constituição depende dos registros de suas atos constitutivos no Registro Civil das pessoas jurídicas) e, noutra parte, sofreram a incidência de normas de direito público ( sujeição a licitação, extensão da imunidade tributaria, necessidade de concurso publico, contratos administrativos).

É neste circunstancia que apresentam-se duas correntes que tentam disciplinar o regime jurídico referente às Empresas Públicas:

  • Existência de fundações de direito público (personalidade jurídica de direito público denominadas fundações autárquicas) e fundações de direito privado (personalidade jurídica de direito privado).
  • Mesmo consideradas fundações de direito público, possuem personalidades jurídica de direito privado.

12.6 – Prerrogativas

No tocante as fundações públicas de direito público:

  • Imunidades Tributárias – Art. 150, § 2º CF/88.
  • Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos – Não utilização do dispositivo da penhora.
  • Imprescritibilidade de Bens – Impossibilidade de utilização do instituto do usucapião por terceiros. Sumula 340 STF.
  • Prescrição Qüinqüenal – Dividas e direitos em favor de terceiros em favor de fundações prescrevem em 5 anos.
  • Créditos sujeitos a execução fiscal – Créditos inscritos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execução fiscal.
  • Situações processuais específicas:

Por ser considerada fazenda pública, nos processos em que é parte possui prazo e quádruplos para contestar e em dobro para recorrer (Art. 118 CPC).

Sujeitas ao Duplo Grau de Jurisdição só produzindo o respectivo efeito as sentenças proferidas contra si uma vez confirmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC).

12.7 – Patrimônio

Considerados Bens Públicos.

Abrangidos pelos meios de proteção da impenhorabilidade e da imprescritibilidade (impossibilidade de se realizar usucapião), não havendo liberdade no tocante a sua alienação.

12.8 – Pessoal

Regido por regime jurídico estatutário seguindo o regime estabelecido à administração direta ou por regime celetista, conforme estabelecido em Lei instituidora.

12.9 – Controle

Controle do Ministério Publico, para as fundações privadas, são extensivas também as fundações Publicas, esse mesmo controle, aplicado as fundações publicas nos termos do artigo 66 do Código Civil.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal.

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

Como as fundações públicas são entidade pertencentes a administração indireta, o controle que incide sobre as Entidades da administração indireta é o controle de tutela administrativo, controle finalistico.

Em recentíssimo entendimento sumular, o Superior Tribunal de Justiça publicou a sumula nº. 324, que tem o seguinte texto: “Compete a Justiça Federal processar e julgar ações de que participa a Fundação Habitacional do Exercito, equiparada a entidade autárquica, supervisionada pelo Ministério da Justiça.”

É neste contexto que podemos dizer que as Fundações Públicas, com personalidade de direito público ou de direito privado, são submetidas a duas formas de controle distintas:

  • Institucional – submetendo-se ao controle do próprio ente instituidor.
  • Ministério Público – espécie de controle finalístico.
  • Judicial

12.10 – Foro Processual

  • Fundações Públicas Federais – Justiça Federal
  • Fundações Públicas Estaduais e Municipais – Justiça Estadual Comum.

12.11 – Atos e Contratos

  • Atos Fundacionais – Considerados atos administrativos regulados por regras especiais de direito público, como também sujeitos a regras comuns de direito privado.
  • Contratos Fundacionais – Considerados Contratos administrativos podendo serem realizados na observância da norma administrativa e da norma de direito privado.

11.10 – Responsabilidade Civil

Responsabilidade Objetiva.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

Remessa Necessária e Apelação Cível n° 2008.001115-5

Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN

Remetente: o Juízo

Apelante: Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN

Procurador: Cássio Carvalho Correia de Andrade

Apelada: Arlete Cunha da Silva

Advogados: Oberdan Vieira Pinto Lima e outro

Relator: Desembargador Cláudio Santos

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.  REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, SUSCITADA PELA AUTARQUIA APELANTE. REJEIÇÃO. PREVIDÊNCIA PARLAMENTAR INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 4.851/79 AOS EX-VEREADORES.  EXTINÇÃO DESSE REGIME PREVIDENCIÁRIO PELA LEI ESTADUAL Nº 6.493/93, COM A INCLUSÃO DOS BENEFICIÁRIOS NO QUADRO DE PENSIONISTAS DO ESTADO, POR MEIO DO IPERN. DIREITO DA APELADA À PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE NO VALOR INTEGRAL DOS PROVENTOS DO SEGURADO, NOS TERMOS DO ART. 40, § 5º, DA CF/88, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 20/98, VIGENTE À ÉPOCA DO SEU FALECIMENTO,  NA FRAÇÃO DE 19/20.  SENTENÇA QUE NÃO MERECE REFORMA. REMESSA OFICIAL E  APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 12ª Procuradoria de Justiça,  conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária (proc. nº 001.04.025667-8) proposta por Arlete Cunha da Silva em face do ora Apelante, julgou “procedente o pedido formulado na inicial, confirmando a tutela antecipada antes concedida, para condenar o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN a pagar à autora pensão mensal no valor integral a que fazia jus o segurado Gilberto Rodrigues da Silva da data do falecimento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferença existente entre o valor devido e o percebido, a contar do mês de abril de 2003″.

Nas razões recursais, às fls. 138/148, o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN suscitou preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir e por impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que “as Leis Estaduais nºs 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispõem que a pensão mensal devida aos dependentes corresponde à quantia equivalente a 60% (sessenta) da pensão parlamentar a que faria jus o contribuinte à data do óbito, tornando juridicamente impossível o pedido de pagamento de pensão integral”, bem como que “essas leis extinguiram o regime previdenciário dos Vereadores de Municípios do Estado, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislação revogada”.

No mérito, sustentou que “as disposições constitucionais invocadas pela sentença (art. 40, §§ 5º, da CF) não têm aplicabilidade ao caso por dizerem respeito aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do caput do art. 40, da Carta Magna”.

Alegou que o “o ex-segurado Gilberto Rodrigues Silva, ex-esposo da autora e de quem era beneficiária, ocupava cargo eletivo, ou seja, era agente político, portanto, amparado por regime previdenciário diverso”.

Defendeu que “in casu, deve ser aplicada a Lei Estadual nº. 4851/79, que continua a reger os segurados e demais beneficiários da extinta Carteira Parlamentar, encontrando-se perfeitamente adequado ao ordenamento jurídico o parecer que embasou o ato administrativo de concessão de pensão à autora”.

Afirmou que “a Lei Complementar estadual nº. 122, de 30.01.1994 (que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis estaduais), na parte que dispõe sobre questões previdenciárias, não se aplica a espécie por expressa disposição de lei”.

Esclareceu, ainda, que, pelo fato de a Lei estadual nº. 4.851/79 não assegurar “aos dependentes dos ex-Vereadores o direito à pensão integral (mesmo valor da pensão parlamentar), não poderia o administrador fazê-lo, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade, plamado nos arts. 5º, II, e 37, caput, da Carta Política Federal, e o tema constante do art. 40, caput, da mesma Magna Carta”.

Por fim, requereu a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, e, acaso não fosse esse o entendimento da Corte, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, com o indeferimento do pedido autoral.

A Apelada apresentou contra-razões, às fls. 151/158, nas quais afirmou que “a sentença apelada está em perfeita consonância com a justiça do caso concreto por ser dotada de farta fundamentação constitucional, infraconstitucional e jurisprudencial, afastando por completo a preliminar de carência de ação que, mais uma vez, cai por terra diante da força da verdade devidamente reconhecida e prolatada”.

No meritum causae, defendeu “a possibilidade de opção de ex-vereador em permanecer com aposentadoria regida pelo mesmo regime dos servidores públicos efetivos, ou seja, pelo atual IPERN”.

Tal opção, assevera a recorrida, foi feita pelo ora de cujus, de sorte que “não merece prosperar a a afirmação do Recorrente, pois o texto do art. 2º da Lei nº. 6.493/93 não fez nenhuma alusão a tal possibilidade, permanecendo assim o disposto na Constituição sobre a integralidade dos proventos de pensão do servidor falecido, pois ‘onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”.

Ao final, requereu a rejeição das preliminares suscitadas, sendo negado provimento ao recurso.

Com vista dos autos, a 12ª Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou  pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o  relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E  IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

O Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN suscitou preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir e por impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que “as Leis Estaduais nºs 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispõem que a pensão mensal devida aos dependentes corresponde à quantia equivalente a 60% (sessenta) da pensão parlamentar a que faria jus o contribuinte à data do óbito, tornando juridicamente impossível o pedido de pagamento de pensão integral”, bem como que “essas leis extinguiram o regime previdenciário dos Vereadores de Municípios do Estado, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislação revogada”.

Em que pese a tese defendida pela apelante, não constitui ausência de interesse de agir o fato de a carteira parlamentar dos ex-vereadores dos Municípios, que compõem o Estado do Rio Grande do Norte, ter sido extinta, tendo em vista que, mesmo diante da alteração naquela legislação, resta intacta a possibilidade jurídica de a parte interessada discutir, perante o judiciário, questões referentes à constitucionalidade da norma e seus reflexos e conseqüências na seara dos beneficiados.

Isto posto, conheço e rejeito a  preliminar de carência da ação suscitada pelo Apelante, passando à análise do mérito.

VOTO (MÉRITO)

O presente recurso visa a reformar a decisão a quo, que julgou procedente o pedido formulado pela autora, ora apelada, condenando o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPE/RN “ao pagamento da pensão mensal no valor integral a que fazia jus o segurado Gilberto Rodrigues da Silva na data do falecimento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferença existente entre o valor devido e o percebido, a contar do mês de abril de 2003″.

Inicialmente, mister esclarecer que o regime previdenciário dos vereadores de Municípios do Estado do Rio Grande do Norte foi criado pela Lei nº 4.851/79, anterior, portanto, à ordem constitucional promulgada em outubro de 1988, o que impossibilita a análise de sua constitucionalidade, uma vez que tal aferição só pode ocorrer quando a promulgação da norma ocorreu na vigência da Constituição parâmetro.

Promulgada uma nova Constituição, o ordenamento jurídico pretérito será recepcionado, caso haja compatibilidade com as normas constitucionais, e revogado, quando for de encontro com a ordem jurídica recém instituída.

Sendo assim, o artigo 18 da Lei nº 4.851/79, que prevê a percepção de pensão mensal no valor de 60% (sessenta por cento) da pensão parlamentar a que faria jus o segurado na data do óbito, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que traz expressamente regramento diverso daquele, em seu artigo 40, § 5º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, vigente à época do óbito do segurado, senão vejamos:

“Art. 40.

§ 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior”.

Ressalte-se, de igual modo, que impossível se mostra a aplicação da Lei nº 6.493/93, pois, se entendermos que a Lei nº 4.851/79 não foi recepcionada pela nova ordem constitucional em vigor a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, teremos que admitir que a Lei nº 6.493/93 não subsiste, pois esta norma estaria extinguindo uma situação que não mais existia.

Nesse sentido é a seguinte decisão desta Corte de Justiça:

“CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. CARTEIRA PARLAMENTAR. VEREADOR. OPÇÃO POR QUALIFICAÇÃO COM PENSIONISTA DA AUTARQUIA APELANTE. POSSIBILIDADE. AQUISIÇÃO DO DIREITO. PREVISÃO NA LEI REVOGADORA. REUNIÃO PELO APELADO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á OBTENÇÃO DO DIREITO. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE”. (AP Cível nº 2003.004467-1, Rel. Des. Aderson Silvino, DOE 06/09/2006)

Por fim, conforme destacou o juiz a quo em sua decisão, a autora/apelada faz jus a 19/20 (dezenove vinte avos) do valor do subsídio percebido pelo segurado à época do seu falecimento, devendo, portanto, ser respeitada essa fração. Ressalte-se, também, que os reajustes daquele benefício deverão seguir o reajuste geral conferido  aos demais pensionistas do Estado, consoante estabelece a norma do artigo 18, caput, da Constituição Federal.

Isto posto, em consonância com o parecer da 12ª Procuradoria de Justiça, conheço da remessa necessária e da apelação cível e nego-lhes provimento.

É como voto.

Natal, 03 de junho de 2008.

Desembargador Aderson Silvino

Presidente

Desembargador Cláudio Santos

Relator

Doutora Myrian Coeli Gondim D’Oliveira Solino

20ª Procuradora de Justiça

Mandado de Segurança no 1999.001340-5 – Natal

Impetrante: Militão Dias de Almeida

Advogados: Drs. Lavoisier Nunes de Castro e outro

Impetrado : Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte

Relator: Desembargador Armando da Costa Ferreira

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. TRANSFORMAÇÃO DE EMPREGOS EM CARGOS PÚBLICOS.  CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA PARA EFEITO DE INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1. Quando da transformação da Emater/RN em autarquia e os respectivos empregos em cargos públicos, com a absorção dos titulares pela nova entidade, foram resguardos os direitos decorrentes da contagem de tempo de serviço (art. 7º, I, da Lei nº 6.468/1993).

2. A decisão do Pretório Excelso na ADIn nº 1353-0, que declarou a inconstitucionalidade por vício formal do § 4º do art. 28 da Constituição Estadual, não alcança os §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994, que prescrevia a incorporação dos quintos.

3. Há que ser assegurada ao servidor à incorporação de vantagens pecuniárias cujo direito tenha sido adquirido durante a vigência da respectiva norma infraconstitucional instituidora.

4. Segurança concedida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas.

Decidem os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Sessão Plenária, por unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da Doutora Juliana Limeira Teixeira, Promotora de Justiça em substituição ao Douto Procurador-Geral de Justiça, conceder a segurança pleiteada, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.

R E L A T Ó R I O

Militão Dias de Almeida, qualificado nos autos, por seus advogados, devidamente habilitados, impetrou Mandado de Segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte.

O impetrante alegou, em síntese, que:

a) ocupou o cargo de Extensinista Rural II, Nível XII-C da Emater/RN (Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural do Rio Grande do Norte), contando com mais de trinta e seis anos de serviço;

b) postulou aposentadoria em 13 de junho de 1995, obtendo pareceres favoráveis da assessoria jurídica da Emater/RN, da Procuradoria do Estado, especializada na assistência aos Municípios e órgãos da Administração Indireta, e do Procurador-Chefe da Procuradoria-Geral do Estado, referente à incorporação aos seus vencimentos da representação do cargo de Diretor Técnico da Emater/RN e de mais três quintos pelo exercício do cargo de Diretor Presidente da Emparn;

c) depois de assinado em 13 de novembro de 1995, o ato de aposentadoria foi publicado no Diário Oficial do Estado do dia 16 do mesmo mês e ano, sendo posteriormente, rejeitado pelo Tribunal de Contas do Estado;

d) segundo fundamentação do ato atacado, a pretendida incorporação não seria possível, na medida aos servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista não se aplica o disposto no art. 28, § 4º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte;

e) tal entendimento deixou de observar o constante da Lei Estadual nº 6.486/1993 e o que prescreve o art. 55, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 122/1994, além de violar a garantia constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Ao final, requereu a concessão da segurança para que a autoridade impetrada proceda ao registro de sua aposentadoria com a incorporação das pretendidas vantagens e anotação da respectiva despesa.

Juntou os documentos de fls. 18/204.

Por meio das informações prestadas às fls. 208/223, a autoridade impetrada alegou, em suma, que inexiste direito líquido e certo a embasar o pleito do impetrante ante a inconstitucionalidade e ilegalidade de sua pretensão, em virtude do art. 28, § 4º, da Constituição do Estado não ser aplicável aos servidores das empresas públicas.

Integrando a lide como litisconsorte passivo necessário, a Emater/RN se manifestou favorável ao pleito do impetrante, por entender que o art. 28, § 4º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte também se aplica aos empregados de empresa pública (fls. 252/255).

Instado a se pronunciar, o Douto Procurador-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança (fls. 258/274).

Em Sessão Plenária realizada no dia 26 de abril de 2000, esta Corte de Justiça determinou a suspensão do feito até que o Supremo Tribunal Federal julgasse o pedido objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1353-0 (fls. 280/292).

Com a comprovação do julgamento da referida ADIn pelo STF (fls. 300/311), foi determinado o retorno dos autos ao Ministério Público (fl. 312).

Manifestando-se por meio do parecer de fls. 313/317, a Doutora Juliana Limeira Teixeira, Promotora de Justiça em substituição ao Douto Procurador-Geral de Justiça, considerando que o art. 28, § 4º, da Constituição Estadual foi declarado inconstitucional pelo STF, opinou pela improcedência do pedido mandamental.

É o relatório.

Passo a proferir o meu voto.

V O T O

A questão dos autos gira em torno de saber se os empregados das empresas públicas podem ser beneficiados pelas regras legais referentes à incorporação de vantagens pecuniárias percebidas por ocasião do exercício de cargos de direção, chefia ou assessoramento, os chamados quintos.

Em primeiro lugar, é bem verdade que o art. § 4º do art. 28 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por vício formal de iniciativa, conforme acórdão proferido na ADIn nº 1353-0, em Sessão do dia 20 de março de 2003, com acórdão publicado no DJU de 16 de maio de 2003.

No entanto, penso que tal decisão não prejudica o pleito em questão, haja vista a impetração ainda persistir com fundamento nos §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994, cujos efeitos se aplicam aos fatos ocorridos durante a sua vigência, até a data de sua revogação pela Lei Complementar Estadual nº 162/1999, em 04 de fevereiro de 1999.

No caso dos autos, o impetrante pretende incorporar as gratificações de representação das remunerações dos cargos de Diretor Técnico da Emater/RN, à razão de dois quintos (2/5), efetivada no ano de 1990, e a de Diretor Presidente da EMPARN, à razão de três quintos, que se deu no ano de 1995.

Nesse contexto, resta saber se o impetrante pode ser beneficiado pelo que dispunham os §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994.

Nos termos do art. 7º, I, da Lei nº 6.468/1993, que transformou a Emater/RN em uma autarquia (INATER), os respectivos empregos foram transformados em cargos públicos, mantidos os respectivos titulares – absorvidos pela nova entidade, sendo respeitados os seus direitos quanto à contagem do tempo de serviço.

Desse modo, se com a transformação da Emater/RN em autarquia, foram assegurados os direitos vinculados ao tempo de serviço, penso que resta superada a discussão em torno de saber se os empregados das empresas públicas do Estado do Rio Grande do Norte podem incorporar vantagens pecuniárias, nos termos da legislação então em vigor.

Nesse sentido, assentado em precedente do Supremo Tribunal Federal, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis;

“ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. TEMPO DE SERVIÇO SOB O REGIME DA CLT. CONTAGEM. DIREITO. LEIS 8112/90 E 8162/91.

- Com o advento da Lei nº 8.112/90, que instituiu o regime estatutário único  para os servidores públicos civis  da União e das autarquias e fundações públicas federais e a conseqüente transformação dos empregos públicos  regidos pela  CLT  em cargos públicos, foi  assegurada  a contagem  do tempo de serviço prestado sob o regime  extinto com limitações, se prestando tal período para  efeito de percepção de anuênio, de  incorporação de quintos e de concessão  de licença-prêmio por assiduidade, como  expressamente previsto  no art. 7º  da Lei nº 8.162/91.

- Precedente do Supremo Tribunal Federal  (RE 209.899-0/RN, Rel. Ministro Maurício Corrêa).

- Recurso especial não conhecido.” (REsp. nº 206.921/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 14/06/1999,Fonte: www.stj.gov.br/consultas/jurisprudencia).

Destarte, levando-se em conta que a nova lei passou a considerar o impetrante como detentor de cargo público em autarquia estadual, não pode lhe ser negada a aplicação do que dispunham os §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994, antes de serem revogados pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 162/1999.

Ademais, o parágrafo único do mencionado dispositivo é expresso em resguardar as situações jurídicas constituídas antes da vigência da referida lei revogadora.

Pelo que se infere do documento constante de fl. 85, os cinco quintos (5/5) da representação da remuneração do cargo de Diretor Presidente da EMPARN foram incorporados aos vencimentos do impetrante por ato publicado no Diário Oficial de 09 de junho de 1995, com efeitos retroativos ao dia 13 de fevereiro do mesmo ano.

Sendo assim, os questionados quintos foram incorporados ainda na vigência dos §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994.

Nesse diapasão, forçoso é concluir pela concessão da segurança em respeito ao direito adquirido pelo impetrante.

Em casos semelhantes, tem decidido esta Corte de Justiça, in verbis:

EMENTA: Administrativo. Constitucional. Apelação Cível. Ação Ordinária. Servidor Público integrante de sociedade de economia mista extinta – BANDERN. Absorção pelo Quadro de Servidores do Estado. Regime Jurídico Único. Gratificação de Representação.  Percepção anterior à Lei Complementar nº 162/99. Direito adquirido à incorporação de quintos. Sentença que merece reforma.

- A Lei Complementar Estadual nº 122/94 previa nos parágrafos 3º e 4º o direito à incorporação de gratificações e vantagens recebidos pelos servidores públicos.

- A partir da vigência da Lei Complementar nº 162, de 04 de fevereiro de 1999, foram revogadas as disposições dos parágrafos 3º e 4º da LC nº 122/94.

- Tem que ser considerado o direito adquirido dos servidores que implementaram o tempo necessário de percepção das gratificações e vantagens até o início da vigência da LC nº 162/99. Previsão constante na lei revogadora (art. 1º. Parágrafo Único).

- Conhecimento e provimento parcial da Apelação Cível.” (Apelação Cível nº 2007.005676-1, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Aécio Marinho, DJ 26/10/2007, Fonte: www.tjrn.gov.br/jurisprudencia).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM EMPRESA PÚBLICA TRANFORMADA EM AUTARQUIA – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. PREVISÃO NA LEI Nº 6.486/93. POSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS. DIREITO ADQUIRIDO.

Percebe-se dos autos que o impetrante incorporou a vantagem pecuniária em questão, à luz da Lei n° 6.486, de 05 de outubro de 1993, que transformou a EMATER em autarquia, não havendo, portanto, que se falar na interpretação restritiva do § 4°, do art. 28, da CE, que dispõe sobre a vantagem denominada quintos, em relação ao mesmo, já que perde sentido a alegação de que ele seria ocupante de cargo em empresa pública, posto que com tal transformação, o impetrante passou a ser ocupante de cargo em autarquia, ou seja, órgão integrante da administração indireta.

Ademais, o inciso I, do art. 7°, da lei transformadora, assegurou aos empregados todos os direitos adquiridos, inclusive a contagem de tempo de serviço. De modo que, com a conjugação dos dispositivos citados, resta assegurado o direito do impetrante de computar o tempo de serviço em questão e, via de conseqüência, a mantença da incorporação da vantagem dos quintos, já incorporada no seu patrimônio.

Concessão da segurança.” (Mandado de Segurança nº 1999.002600-0, Pleno, Rel. Juiz Cícero de Macedo Filho (Convocado), DJ 18/02/2005, Fonte: www.tjrn.gov.br/jurisprudencia).

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM EMPRESA PÚBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. PREVISÃO NA LEI Nº 6.486⁄93. POSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS.  DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL POR VÍCIO DE INICIATIVA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 122/94. NORMA CORRELATA DE HIERARQUIA INFERIOR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 162/99. LEI INFRACONSTITUCIONAL REVOGADORA, QUE RESSALVA AS SITUAÇÕES ANTERIORMENTE CONSOLIDADAS. DIREITO ADQUIRIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

I – Havendo o Impetrante  incorporado  a vantagem pecuniária denominada quintos, perde sentido a alegação de que ele seria ocupante de cargo em empresa pública, posto que a Lei 6.486/1993 transformou a EMATER em autarquia, assegurando-lhe todos os direitos, inclusive a contagem de tempo de serviço em questão e, via de conseqüência, a mantença da vantagem dos quintos, já incorporada ao seu patrimônio, por ocasião de sua aposentadoria.

II – Deve-se reconhecer o direito do servidor público estadual à incorporação de vencimentos em virtude do exercício de funções comissionadas por tempo previsto em norma infraconstitucional, ainda que esta tenha sido posteriormente revogada, cuja norma revogadora ressalvou o direito adquirido.

III – A decisão do Supremo Tribunal Federal, que declara inconstitucional norma da Constituição Estadual, não atinge norma infraconstitucional que lhe é correlata e que não foi objeto da impugnação em sede de controle concentrado.” (Mandado de Segurança nº 1999.002601-9, Pleno, Rel. Des. Cláudio Santos, DJ 22/08/2006, Fonte: www.tjrn.gov.br/jurisprudencia).

Ante o exposto, em dissonância com o parecer da Doutora Juliana Limeira Teixeira, Promotora de Justiça em substituição ao Douto Procurador-Geral de Justiça, concedo a segurança pleiteada.

Em conseqüência, determino a autoridade impetrada que proceda ao registro da aposentadoria do impetrante com a incorporação de cinco quintos (5/5) da representação da remuneração do cargo de Diretor Presidente da EMPARN e anotação da respectiva despesa.

É como voto.

Natal, 27 de Fevereiro de 2008.

DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA

Relator

Dr. JOSÉ AUGUSTO PERES FILHO

Procurador Geral de Justiça

APELAÇÃO CÍVEL N.º 01.000297-9– 1ª VARA CÍVEL – MOSSORÓ⁄RN

APELANTE: REITOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO

GRANDE DO NORTE – UERN

ADVOGADA: LUCRÉCIA MARIA BRITO NASCIMENTO

APELADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTROS

ADVOGADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTRO

RELATOR: DES. MANOEL DOS SANTOS

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO; DE ILEGITIMIDADE DE PARTE; DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL, ARGÜIDAS PELOS APELADOS, REJEITADAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADAS PELO ESTADO APELANTE, TRANSFERIDAS PARA A APRECIAÇÃO MERITÓRIA. MÉRITO: ANULAÇÃO DAS INCORPORAÇÕES POR ATO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO.

Não se considera intempestivo o recurso interposto por Fundação Pública assistida pela contagem do prazo, em dobro, a teor do disposto no art. 10, da Lei nº 9.469⁄97.

Não há ilegitimidade de parte no âmbito recursal do mandado de segurança, por ter a autoridade coatora, na qualidade de Reitor da Universidade ao qual está vinculado, interpor recurso de apelação cível.

Havendo sucumbência a ser suportada pela entidade de direito público, a mesma tem interesse recursal com o fito de ver reformada a sentença concessiva da segurança.

Não cabe a alegação de nulidade da sentença por não ter a decisão deferido o pedido de denunciação da lide do Estado do Rio Grande do Norte, pois a Fundação Universidade Estadual do Rio Grande do Norte é uma entidade com dotação orçamentária e personalidade jurídica própria.

O simples fato de autoridade administrativa ter suspendido os efeitos dos atos administrativos atacados, em razão da liminar concedida pelo Juízo a quo, não causa a perda do objeto do mandamus, uma vez que os atos não foram anulados de ofício, apenas tiveram seus efeitos suspensos, até ulterior deliberação pelo Judiciário.

A Administração Pública, reconhecendo a prática de atos ilegais por si praticados, segundo o princípio da autotutela, pode rever esses atos e anulá-los, conforme é disciplinado pelas Súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, deve a Administração Pública proceder à anulação do ato com obediência ao devido processo legal, de modo que reste clara a ilegalidade que autorize a anulação, desde que, oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

A falta deste procedimento administrativo impõe a decretação de nulidade do ato administrativo, especialmente quando atinge vencimento de servidor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos este autos de Recurso de Apelação Cível nº 01.000297-7, da 1ª Vara Cível da Comarca de Mossoró ⁄RN, em que são partes as acima identificadas.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, em harmonia com o parecer do Ministério Público, à unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de intempestividade, de ilegitimidade de parte e de falta de interesse recursal argüidas pelos apelados e transferir para o mérito as preliminares de nulidade da sentença suscitadas pelo apelante. No mérito, pela mesma votação, negar provimento ao recurso interposto, para confirmar a sentença de 1.º grau em todos os seus termos.

RELATÓRIO

JOSÉ WALTER DA FONSÊCA, na qualidade de Reitor da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – UERN, interpôs recurso de apelação cível irresignado com a sentença de fls. 167⁄180, prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Mossoró⁄RN que concedeu a segurança no processo nº 1.082.5-MS, para anular as Portarias nºs 399⁄2000-GR⁄UERN, 400⁄2000-GR⁄UERN e 402⁄2000-GR⁄UERN, que retificaram as incorporações dos impetrantes, garantindo aos mesmos as incorporações a que se referem às Portarias nºs 431⁄95-GR-URRN, 290⁄95-GR-URRN e 651⁄95-GR-URRN.

Em suas razões de fls. 184⁄194, o apelante alegou, preliminarmente, a nulidade da decisão, pois na mesma foi negado o pedido de denunciação da lide da Procuradoria Geral do Estado, pois no seu entendimento a última é quem detém, exclusivamente, competência para exercer a representação judicial e extrajudicial dos Poderes e Órgãos da Administração Pública Estadual e, deste modo, restou violada a determinação inserta no art. 709, inc. III, do CPC, bem como o art. 86, da Constituição Estadual e o Decreto Estadual nº 13.951⁄98.

Ainda em sede preliminar, argüiu o apelante a nulidade da sentença, posto que a ação mandamental havia perdido o seu objeto, porquanto as portarias retificadoras das incorporações foram revogadas pela autoridade coatora.

No mérito, aduziu o apelante que inexiste direito líquido e certo, havendo de prevalecer no caso, o princípio da legalidade e da moralidade pública, porquanto as incorporações dos impetrantes se deram de forma ilegal. Argüiu que foram computados para a incorporação, tempo de serviço não comprovado, como ocorreu com o impetrante Paulo Afonso Linhares, o qual juntou apenas uma declaração do ex-prefeito municipal de Caraúbas⁄RN, declarando que esse impetrante exerceu o cargo comissionado de consultor jurídico de 01 de fevereiro de 1983 a 26 de abril de 1989. Alegou, ainda, que nesse caso o parecer da Assessoria Jurídica da UERN, ratificado pelo Assessor Jurídico que é um dos advogados que subscrevem a petição inicial da ação mandamental, limitou-se a opinar pela concessão da vantagem, sem diligenciar por maiores comprovações.

Afirmou, também, que as incorporações foram ilegais também no que concerne à contagem do tempo de serviço, eis que foi computado o tempo de serviço municipal, o que não se encontra previsto no § 4º, do art. 28, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte.

Aduziu, ainda, que a revisão nas incorporações efetuadas se deu através da Comissão Permanente de Auditoria Administrativa – CPAA, dos órgãos da Administração Direta e Indireta, que tem a atribuição de verificar a regularidade em processos administrativos como os dos impetrantes e, ainda, que os processos de vantagens concedidas aos servidores da UERN foram requisitados pelo Secretário de Estado da Administração, por recomendação do Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Norte.

Ao final, requereu a decretação da nulidade da sentença de mérito e, caso não o seja, requereu a denegação da segurança.

Em suas contra-razões de fls. 199⁄222, os apelados argüiram, preliminarmente, a intempestividade do recurso, porquanto interposto no prazo de 28 dias após a intimação, pois no seu entendimento a norma que estende às fundações públicas o prazo em dobro para recorrer é inconstitucional; a ilegitimidade da autoridade coatora para recorrer, porquanto somente a FUERN, a qual a mesma autoridade é vinculada, tem legitimidade para interpor recurso, pois é esta que terá de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão do mandamus.

Disseram, também, os apelados que houve uma preclusão lógica á possibilidade de recorrer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julgamento de mérito, a extinção do processo sem julgamento do mérito por perda do objeto, pois as portarias haviam sido revogadas, não tendo, assim, interesse no prosseguimento da demanda.

No mérito, os apelados aduziram que a sentença de mérito não merece reforma, uma vez que o ato administrativo unilateral praticado pela autoridade coatora, que retirou as incorporações dos seus vencimentos é nulo, posto que não lhes foi possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa, desrespeitando, deste modo, a garantia do devido processo legal.

Por fim, pediram pelo não conhecimento do apelo em virtude das preliminares levantadas e, se não acatadas, que seja negado provimento ao recurso ora interposto.

Em parecer de fls. 226⁄240, o Ministério Público opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, para que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

VOTO

Em primeiro lugar, passo a examinar as preliminares argüidas pelas partes, a começar por aquelas suscitadas pelos apelados.

Preliminar de Intempestividade

Os apelados argüiram preliminar de intempestividade do recurso interposto pela autoridade coatora objetivando o não conhecimento do recurso, aduzindo que o recurso foi interposto no prazo de 28 dias após a intimação e a norma que estende às fundações públicas o prazo em dobro para recorrer é inconstitucional.

Observo não assistir razão aos apelados ao sustentarem a dita preliminar, pois diferentemente do alegado e como visto anteriormente, a FUERN é uma fundação pública, aplicando-se a ela o disposto na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, que estatui em seu artigo 10 que “Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil”, ou seja, é dado as fundações públicas o prazo em dobro para contestar, portanto, tempestivo o recurso interposto, já que o prazo era de 30 dias e o mesmo foi interposto em 28 dias.

Em assim sendo, rejeito a preliminar.

Preliminar de Ilegitimidade

A segunda preliminar levantada pelos apelados foi de ilegitimidade da autoridade coatora para recorrer, pois os mesmos alegaram que somente o ente público ao qual a mesma é vinculada teria legitimidade para este mister, já que é esta que terá de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança.

Esta preliminar também não pode ser acatada. O Supremo Tribunal Federal entende que a legitimidade cabe ao representante da pessoa jurídica interessada. Ora, o Sr. José Walter da Fonseca, na qualidade de Reitor da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, é o legítimo representante da pessoa jurídica que irá sofrer os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança e, assim, tem legitimidade recursal.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

Preliminar de Falta de Interesse Recursal

A terceira e última preliminar levantada pelos apelados, diz respeito a provável existência de fato impeditivo ao direito de recorrer. Os apelados sustentaram ter ocorrido uma preclusão lógica à possibilidade de recorrer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julgamento do mandamus, a extinção do processo sem julgamento de mérito por perda do objeto com a revogação das portarias, não desejando a continuação da ação mandamental.

Porém, o fato da autoridade coatora requerer a extinção do processo por perda do objeto não ensejou uma aceitação de sucumbência por parte do apelante. É verdade que inexistiria sucumbência para o recorrente na hipótese de o processo ser extinto sem julgamento do mérito. Porém, como foi julgado o mérito da demanda e concedida a segurança pleiteada, configurou-se a sucumbência para o apelante e o interesse em ter reformada a sentença de mérito ao seu favor.

Assim, rejeito a preliminar argüida.

Das preliminares de Nulidade da Sentença, arguidas pelo Estado apelante:

O apelante levantou duas preliminares de nulidade da sentença, a primeira em razão de ter sido negada a denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e a segunda, de que a ação mandamental havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revogadas pela autoridade coatora.

Ambas as preliminares dizem respeito ao mérito do recurso e, deste modo, transfiro-as para o mérito.

MÉRITO

Conheço do Recurso de Apelação, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de recurso de apelação cível em ação mandamental impetrada com o escopo de anular as portarias expedidas pelo Reitor da Universidade Estadual do Rio Grande do Norte que eliminou vantagens pessoais incorporadas aos vencimentos dos servidores impetrantes, onde não foi oportunizado aos mesmos o contraditório e ampla defesa, visto que as ditas portarias não foram precedidas do devido processo legal.

O apelante alegou a nulidade da sentença por dois motivos: em razão de ter sido negada a denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e pelo fato de que o mandamus havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revogadas pela autoridade coatora.

Tais alegações não merecem prosperar. Senão vejamos, a Universidade Do Estado do Rio Grande do Norte – UERN é instituição estadual de caráter educacional de ensino superior, mantida pelo erário estadual, através da Fundação Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – FUERN, com dotação orçamentária e personalidade jurídica própria.

Observa-se, deste modo, que a Fundação Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – FUERN, é pessoa jurídica de direito público, com personalidade jurídica própria decorrente da Lei que a institui no âmbito estadual e distinta do Estado do Rio Grande do Norte, inobstante a obviedade de integrar a organização e estrutura do poder executivo estadual.

Assim, foi acertada a decisão do juízo monocrático ao indeferir o pedido de denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no feito.

Com relação à alegação de nulidade da sentença, em razão da ação ter perdido o seu objeto antes do julgamento do mérito por terem sido revogadas as portarias pela autoridade coatora, também não deve prosperar, pois conforme se constata às fls. 162 dos autos, as portarias não foram revogadas, apenas foram suspensos os seus efeitos pela decisão liminar concedida pelo juízo de 1º grau, até o julgamento final da demanda, onde a decisão restou confirmada.

Além do mais, essa suspensão de efeitos, como visto acima, não decorreu da vontade da autoridade coatora e sim da decisão judicial.

A matéria discutida no mandado de segurança, agora em sede recursal, diz respeito à possibilidade de anulação de ato administrativo pela própria Administração, mas, sem a necessária obediência ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.

Sabe-se que a anulação de um ato administrativo é a invalidação deste por força de ilegitimidade ou ilegalidade, o que pode ser feito pela própria Administração, como forma de controle interno, ou pelo Poder Judiciário.

Essa autorização à Administração Pública para proceder à anulação de ato administrativo, corolária do Poder de Autotutela da Administração, já foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas nº 346 e 473, as quais determinam, respectivamente, in verbis:

“A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Inobstante esse poder-dever que a Administração Pública detém, consentido, algumas vezes sem formalidades especiais, não pode ser exercido sem o devido processo legal que comprove a ilegalidade do ato e autorize sua anulação, pois esta obrigatoriedade encontra-se encartada na Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, verbis:

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O âmago da questão em debate, diz respeito à ilegalidade do ato administrativo que retificou as incorporações de vantagens pessoais dos servidores impetrantes, em virtude do ato de anulação das incorporações não haver obedecido ao devido processo legal, eis que deixou de proporcionar aos servidores a possibilidade de exercerem o contraditório com o seu corolário lógico, que é a ampla defesa.

Compulsando os autos, verifico que a autoridade coatora não instaurou o devido processo legal, antes de retificar as portarias concessivas das vantagens pessoais dos impetrantes. Deste modo, ausente a inequívoca demonstração de ilegalidade e abusividade do ato administrativo, no caso, as portarias retificadas, pois antes de retificá-las, a autoridade coatora deveria ter instaurado o devido processo legal, onde fosse oportunizado aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que no presente caso, de fato não aconteceu.

O Mestre Hely Lopes Meirelles, em suas lições sobre ato administrativo, afirma que “O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Evidenciada a infração à lei, fica justificada a anulação administrativa”.

Eis algumas decisões a respeito:

“Na aplicação das Súmulas nºs 346 e 473, do STF, tanto a Suprema Corte, quanto este STJ, têm adotado com cautela, a orientação jurisprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sentido de que o poder de a administração pública anular ou revogar os seus próprios atos não é tão absoluto, como às vezes se supõe, eis que, em determinadas hipóteses, hão de ser inevitavelmente observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Isso para que não se venha a fomentar a prática de ato arbitrário ou a permitir o desfazimento de situações regularmente constituídas, sem a observância do devido processo legal ou de processo administrativo, quando cabível.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – ANULAÇÃO DE ATO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO – REMESSA DESPROVIDA – É pacífico entre doutrinadores e jurisprudentes que a administração pode anular os seus próprios atos quando maculados pelo vício da ilegalidade, mas é indispensável que a autoridade demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado.”

Há vários precedentes desta Corte de Justiça que esboçam o mesmo raciocínio, verbis:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS ANTE A ALEGADA OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADES NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS SERVIDORES. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Inobstante a Administração possa rever seus atos quando eivados de nulidade, o processo administrativo deve obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, mormente se há repercussão no âmbito de interesses individuais. Comprovação do direito líquido e certo do impetrante. A redução de vencimentos tal como realizada afronta aos arts. 5º, LV e 7º, VI, da Carta Magna. Precedentes desta Corte de Justiça. Conhecimento e improvimento da remessa necessária. Sentença mantida. (1ª  Câmara Cível – Rel. Des. Aécio Marinho – j. em 02.12.2002 – votação unânime)

EMENTA: REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE ATO DA GESTÃO ANTERIOR CONSIDERADO ILEGAL. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES. DEVIDO PROCESSO LEGAL DESCUMPRIDO TORNANDO A ANULAÇÃO ILEGAL. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA.

I – Por força do Poder de Autotutela de que dispõe a Administração Pública, atos ilegais podem ser por esta anulados, devendo, entretanto, tal proceder obediência ao devido processo legal, de modo que reste patente a ilegalidade autorizadora da anulação e a instauração do contraditório e a ampla defesa.

II – Carente deste procedimento o ato administrativo de anulação, impõe-se a decretação de ilegalidade deste, especialmente quando atinge vencimento de servidor.

III – Remessa necessária conhecida e improvida.(1ª Câmara Cível – Rel. Des. Cristóvam Praxedes – j. 17.12.2001 – votação unânime)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REDUÇÃO SALARIAL UNILATERAL SEM OBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LESÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Apesar do Estado poder rever os seus próprios atos, quando existir ilegalidade, é pacífico que essa prerrogativa não é absoluta, devendo, em qualquer situação de ilegalidade, ser dada oportunidade de defesa ao eventual prejudicado pelo o ato administrativo. (1ª  Câmara Cível – Rel. Des. Dúbel Cosme – j. em 18.10.2001 – votação unânime)”

Pelo exposto, nego provimento ao recurso interposto para confirmar, desta forma, a sentença de 1º grau em todos os seus termos.

É como voto.

Natal, 30 de junho de 2003.

DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA

Presidente

DES. MANOEL DOS SANTOS

Relator

Dra. DARCI DE OLIVEIRA

2ª Procuradora de Justiça

Apelação Cível nº 2007.009313-0.

Origem: 14ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN.

Apelante : Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás.

Advogados: Dr. Felipe Antônio Lopes Santos (5843/RN) e outro.

Apelada: Carla de Melo Fernandes.

Advogado: Dr. Emerson Antônio Guedes da Silva (4304/RN).

Relator: Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME OBRIGATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DA NORMA DISPOSTA NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATA QUE SE APRESENTA COMO ATO DE AUTORIDADE. POSSIBILIDADE DE SUA IMPUGNAÇÃO ATRAVÉS DE AÇÃO MANDAMENTAL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. APELADA INSCRITA EM CONCURSO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA EM CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA PARA APRESENTAÇÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO TÉCNICO EM CONTABILIDADE. CANDIDATA APROVADA COM HABILITAÇÃO DE CONTADOR. ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS BÁSICAS DA FUNÇÃO. FORMALIDADE EXCESSIVA. HABILITAÇÃO DA CANDITADA QUE SE RECONHECE. POSSIBILIDADE DE SUA PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

1. Afigura-se cabível o mandado de segurança para impugnar ato de desclassificação de candidato em concurso promovido por sociedade de economia mista.

2. Sendo o cargo pretendido de atribuições técnicas inferiores à habilitação profissional do candidato, mostra-se excessiva sua desclassificação pela apresentação de documento que comprova a qualificação para o exercício da função, mesmo não sendo aquele especificamente consignado no edital.

3. Estando o lastro probatório a demonstrar o atendimento aos requisitos técnicos exigidos para o exercício do cargo, mostra-se atentatório ao direito líquido e certo do candidato sua eliminação com fundamento em exigência excessiva trazida no edital.

4. Remessa necessária e apelação cível desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em transferir para o mérito a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela parte apelante. Pela mesma votação, em consonância com o parecer da 10ª Procuradoria de Justiça, conhecer e negar provimento à remessa necessária e à apelação cível interposta, mantendo-se inalterada a sentença hostilizada, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pela Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás em face de sentença prolatada, às fls. 196-203, pelo juízo da 14ª Vara Cível da Comarca de Natal-RN, que concedeu integralmente a segurança pretendida na peça vestibular inicial.

Em sua petição inicial, relata a impetrante ser contadora devidamente habilitada e registrada no conselho profissional respectivo.

Acrescenta que, no ano de 2005, se submeteu a processo seletivo para o ingresso nos quadros funcionais da empresa recorrente, para o cargo de Técnico em Contabilidade, tendo sido classificada para a função em questão.

Destaca que, seguindo os ditames do edital, foi convocada para apresentar os documentos necessários para a habilitação aos demais trâmites do certame, cumprindo com as exigências regulamentares, apenas substituindo o Comprovante de Inscrição de Técnica em Contabilidade pelo de Contadora, igualmente registrado no CRC/RN.

Esclarece também possuir diploma de técnica em contabilidade, não pertencendo mais à classe técnico contábil em virtude de sua habilitação de nível superior em Ciências Contábeis, razão determinante da mudança de categoria no órgão de classe (CRC/RN).

Afirma que a autoridade impetrada recusou o recebimento dos documentos apresentados sob o argumento que faltaria a demonstração do registro junto ao CRC/RN, na habilitação de técnica em contabilidade, razão pela qual foi desclassificada do concurso.

Pretende a concessão de medida liminar para que viesse a autoridade impetrada a promover sua convocação para as demais etapas editalícias do certame.

Ao final, requer o deferimento da pretensão mandamental, para que seja aceito o certificado de conclusão em nível superior em substituição ao certificado de conclusão do curso de técnico em contabilidade, bem como o comprovante de registro de contadora no CRC/RN.

Em decisão de fls. 147-150, foi deferida a liminar requestada.

Intimada, a autoridade coatora apresentou informações às fls. 163-177, aduzindo que a impetrante foi desclassificada em razão de não ter comprovado seu registro junto ao Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Norte, na especialização de técnica em contabilidade.

Assegura que a autora não cumpriu com a exigência trazida no edital neste sentido, razão determinante de sua desclassificação.

Destaca que o parecer formulado pelo conselho profissional ao qual se vincula a impetrante veda a transposição de sua categoria funcional para o exercício das atividades específicas do Técnico em Contabilidade.

Pretende a revogação da medida liminar anteriormente referida.

Suscita a impossibilidade de conhecimento do mandado de segurança interposto, sob o argumento de ser a via eleita imprópria para a apreciação da matéria em comento.

Aponta a inexistência de direito líquido e certo, sobretudo por não ter a parte comprovado de plano os fatos narrados na inicial.

Finaliza requerendo a improcedência da pretensão inicial.

Sobreveio sentença de mérito (fls. 196-203), concedendo integralmente a segurança vindicada na vestibular, tornando definitiva a liminar anteriormente concedida.

Irresignada com o teor do decisum, a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras interpôs apelação cível (fls. 213-234), na qual alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita, pretendendo o não conhecimento da presente ação mandamental.

Reitera o argumento de que a parte apelada não teria atendido às exigências fixadas no edital, especificamente quanto ao fato de não possuir registro como técnica em contabilidade perante o Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Norte.

Afirma que o cargo para o qual se candidatou a recorrida não guarda semelhança com sua qualificação de contadora, sendo distintas as funções e as exigências específicas do certame.

Pondera que a eliminação da impetrante não foi arbitrária, tendo atendido as exigências trazidas no edital do certame.

Promove o prequestionamento dos temas tratados nos arts. 5º, caput, e 37, caput, ambos da Constituição Federal, além do art. 41 da Lei n.º 8.666/93.

Termina pugnando pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença, reconhecendo-se a legalidade da desclassificação da impetrante.

Intimada, a apelada apresentou contra-razões às fls. 299-307, refutando os argumentos trazidos pela parte adversa, pretendendo, por último, o desprovimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições perante esta instância recursal, através da 10ª Procuradoria de Justiça, às fls. 310-316, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto.

É o relatório.

VOTO

Antes de proceder ao exame do mérito recursal, imperiosa se faz a análise de questão deduzida como preliminar pela parte apelante.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ARTICULADA PELA APELANTE

Conforme se infere do arrazoado recursal, assegurou o apelante, em caráter preliminar, que o mandado de segurança não seria a via adequada a combater o ato discutido.

Todavia, constata-se que a argüição em tela não versa sobre requisito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o próprio mérito recursal, razão pela qual voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação do mérito.

MÉRITO

Cinge-se o mérito da presente demanda em perquirir acerca da legalidade da desclassificação da impetrante, em face da apresentação de certificado de conclusão de nível superior em ciências contábeis em substituição ao certificado de conclusão do curso técnico em contabilidade, em sede de concurso público realizado pela empresa recorrente.

De início, insta verificar se o ato combatido no presente momento apresenta as características que autorizariam sua impugnação via ação mandamental.

A rigor, nos precisos termos do artigo 1º, da Lei nº 1.533/51:

“Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1º – Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções. Erro! A referência de hyperlink não é válida.

§ 2º – Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

Analisando o texto normativo em questão, Hely Lopes Meirelles define ato de autoridade como “toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal” (In Mandado de Segurança. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 33).

Nada obstante seja o ente apelante sociedade de economia mista, regida, via de regra, por normas do direito privado, a verdade é que, dada sua atividade de eminente interesse público e considerando o fato de integrar a Administração Indireta, sujeita-se necessariamente a preceitos do direito público, sobretudo quando relativos à contratação de pessoal.

É o que se pode inferir, por exemplo, do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual condiciona a contratação de pessoal por tal espécie de pessoa jurídica à prévia aprovação em concurso público, ressalvadas, apenas, as nomeações para cargos de provimento em comissão.

Neste contexto, em se tratando de matéria versante sobre a contratação de pessoal através de concurso público, mostra-se a atividade desenvolvida pela empresa recorrente sujeita ao controle jurisdicional como se entidade pública fosse.

Sob este enfoque, pode-se perfeitamente concluir que os atos perpetrados em tais procedimentos, quando relacionados às regras e preceitos especificamente aplicáveis ao certame, assim são desempenhados em atenção ao exercício de uma atividade de natureza pública, podendo ser impugnados via ação mandamental.

Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno preleciona que  “se qualquer empresa pública ou sociedade de economia mista deve abrir concurso público para preencher seus quadros de empregados ou licitar para realizar obras ou comprar materiais por imposição constitucional – função pública derivada dos arts. 37, caput, II e XXI, da Constituição Federal, por exemplo – contra esses atos cabe, inequivocamente, mandado de segurança, quando presente seus demais pressupostos” (In Mandado de Segurança. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 33)

Inexiste, assim, a inadequação processual alegada nas razões do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciação neste sentido.

Superada tal questão, convém apreciar a legalidade ou não da desclassificação da impetrante.

Não se nega que o edital erige-se como a lei disciplinadora do certame, sendo referência para a apreciação das regras e preceitos aplicáveis ao procedimento público.

Contudo, na análise de suas diretrizes, deve o magistrado apreciar de forma razoável as exigências editalícias, de sorte a preservar os objetivos a que se destina o certame, evitando rigorismos excessivos e desnecessários.

Trilhando entendimento por este enfoque, dispõe o item 6, do Edital – Petrobras/PSP-RH-1/2005 sobre as exigências de qualificação técnica necessárias ao exercício dos diversos cargos para os quais foram disponibilizadas vagas mediante concurso público.

Complementando o sentido do item acima em destaque, informa o mesmo edital acerca dos requisitos necessários para o desempenho da função de Técnico de Contabilidade I, em seu Anexo II, consignando a necessidade da apresentação de certificado, devidamente registrado, de conclusão do ensino médio de educação profissional de nível técnico (antigo segundo grau profissionalizante) em Contabilidade, fornecido por instituição de ensino oficial reconhecida pelo Ministério da Educação, e registro no órgão de classe específico como técnico.

Para a situação em análise, corresponderia a apresentação do certificado de conclusão de curso técnico em Contabilidade ao documento que serviria para atestar a habilitação técnica do candidato para o exercício das funções próprias do cargo para o qual prestou concurso, de sorte a determinar sua desclassificação em caso de não comprovação da capacidade profissional para exercício das funções.

Conforme já salientado em parágrafos precedentes, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, muito embora se comporte como preceito basilar no sistema normativo nacional, deve ser interpretado de forma a permitir a concretização do objetivo do procedimento licitatório, evitando-se, sempre que possível, interpretações meramente literais e rigorismos excessivos.

Em lição acerca do tema debatido, Celso Antônio Bandeira de Melo informa que “o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, está consignado no art. 41 da Lei 8.666.” (In Curso de Direito Administrativo, 17 ed. p. 493).

Contudo, em entendimento análogo, o mesmo doutrinador, ao definir os objetivos do processo de licitação, informa tratar-se de procedimento instaurado aos interessados em contratar com a Administração Pública, “para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (op cit. p. 484).

Nesta ordem, a exigência contida no edital, para que se atendesse aos objetivos próprios do certame, deveria exigir a comprovação da capacidade técnica para o exercício das funções próprias do cargo de Técnico em Contabilidade I, e não restringir seu alcance aos detentores de certificado de conclusão de curso técnico em Contabilidade.

Sobre o ponto em referência, apresenta-se elucidativa a conclusão apresentada pelo próprio Conselho de Contabilidade do Rio Grande do Norte, ao consignar, in verbis, que:

“As funções desempenhadas por um profissional habilitado como Técnico em Contabilidade é um subconjunto daquelas que constituem o campo desempenhado pelos profissionais habilitados como Contadores, conforme os normativos supracitados. Portanto, é simples entendimento lógico-matemático de que a autorização para executar o genérico engloba a autorização para executar o específico.

O Contador está apto para exercer quaisquer funções ou atividades relacionadas com a Profissão Contábil, independentemente dos qualificativos que, por ventura, tais atribuições sejam nomeadas. Os Técnicos em Contabilidade somente estão habilitados a uma parcela das citadas atribuições. Na previsão legal do mencionado Decreto-Lei, o Contador pode desempenhar todas as funções que constitui o campo da habilitação do Técnico em Contabilidade (…)”.

Ademais, insta acrescentar que a impetrante também demonstra possuir diploma de Técnico em Contabilidade, devidamente registrado e fornecido por entidade reconhecida pelo Ministério da Educação, razão pela qual entendo que houve a apresentação de elementos suficientes para a aferição da qualificação técnica reclamada nos itens 6, 10 e Anexo II,  Edital – Petrobrás/PSP-RH-1/2005.

Não se mostra razoável a alegação da parte recorrente no sentido de defender a legalidade da desclassificação da impetrante somente por não ter sido apresentado os certificados de conclusão de menor abrangência, quando esta fez prova da capacidade técnica para o exercício do cargo pretendido.

A ser este o entendimento predominante, seria vedado a qualquer candidato portador de diploma de nível superior a participação em concursos com exigência apenas de nível médio.

Assim sendo, entendo que poderia sim a impetrante ter se candidatado diretamente ao cargo de Contador, cujas vagas também foram oferecidas no mesmo certame. Contudo, optou por concorrer às vagas destinadas às funções de Técnico em Contabilidade, especialidade do ramo contábil para a qual também possui capacidade de exercício, não identificando qualquer ilegalidade em tal procedimento.

Não vislumbro, assim, desatendimento aos limites do edital, razão pela qual não identifico qualquer vício nos documentos apresentados pela impetrante que se mostre suficiente para autorizar sua desclassificação, estando o lastro probatório reunido no feito a indicar a transgressão a seu direito líquido e certo à participação nas demais etapas do concurso em questão.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte de Justiça no mesmo diapasão, conforme julgado infra:

EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.  REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE DECADÊNCIA SUSCITADAS PELA APELANTE. REJEIÇÃO. MÉRITO: PROCESSO SELETIVO. GRAU DE ESCOLARIDADE. NÍVEL TÉCNICO. CANDIDATO HABILITADO. FORMAÇÃO SUPERIOR. PREENCHIMENTO DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. RECUSA. FORMALIDADE EXCESSIVA. ILEGALIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO..

I – Em se tratando de ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista, é de se aplicar o preceito contido na Constituição Federal (art. 37), por tratar a hipótese de ato de autoridade e não de mera gestão, devendo vincular-se aos princípios norteadores da administração pública, sendo plenamente possível a sua impugnação via Mandado de Segurança. II – A contagem do prazo decadencial previsto na Lei 1.533/51 deve ter como marco inicial a concretização do ato praticado pela autoridade coatora, causa motivadora da impetração do mandamus.  III – Se o instrumento editalício exige a graduação em curso de nível médio de técnico industrial, não se concebe a eliminação de participante que comprove a graduação em curso de nível superior de engenharia elétrica, eis que se encontra regularmente habilitado para a investidura no cargo para o qual fora aprovado no certame. IV – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e improvidas”. (RN e AC n.º 2007.000280-9 da 2ª Câmara Cível do TJRN. Rel. Des. Cláudio Santos. j. 26.06.2007)

Importante destacar, por último, que o reconhecimento da habilitação da apelante para concorrer ao certame não representa qualquer afronta ao art. 5º, caput, da Constituição Federal, na medida em que não conduz a qualquer situação de desigualdade entre os seus participantes.

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da 10ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação cível e da remessa necessária, mantendo-se inalterada a sentença hostilizada.

É como voto.

Natal, 31 de março  de 2008.

Desembargadora CÉLIA SMITH

Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA

Relator

Doutor PEDRO DE SOUTO

12º Procurador de Justiça


AULA 01

TERCEIRO SETOR

1 – CONCEITO

Entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, e de finalidade pública.

É uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse público, embora por iniciativa privada.

As entidades integrantes de tal setor recebem subvenções e auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua atividade de fomento.

Relaciona-se e confunde-se muita vezes com a Sociedade Civil organizada, seja na filantropia empresarial ou nos movimentos sociais.

Antigamente se aventava o termo “entidades paraestatais”, englobando as pessoas jurídicas pertencentes à administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado.

Ocorre que o termo paraestatal não se coadunava, com os entes da administração indireta, levando a moderna doutrina administrativa a utilizar o termo paraestatal como sendo os chamados serviços sociais autônomos.

As entidades paraestatais são integrantes do Terceiro Setor, que são compostos pelas entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse publico, por iniciativa privado, sem fins lucrativo.

Os entes integrantes do Terceiro Setor, as entidades paraestatais, não integram a administração indireta, muito menos a administração direta.

Enquadram-se como entidades paraestatais:

a) os serviços sociais autônomos;

b) as organizações sociais – OS;

c) as organizações da sociedade civil de interesse coletivo – OSCIP.

2 – SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS (PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL)

São entidades privados criados por lei, com personalidade de direito privado, para desempenho de determinadas atividades, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.

Essas entidades não integram a Administração Pública, porém atuam ao lado do Estado, e cooperam com ele, conquanto se rejam por normas de direito privado com as adaptações e restrições previstas nas leis administrativas de sua criação e organização.

Para Hely Lopes, serviços sociais autônomos “são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o poder publico, com administração e patrimônio próprios, revestindo na forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações civis) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias”.

São responsáveis pela execução de atividades privadas de interesse público, não possuindo nenhuma vinculação, direta ou indireta, para com o poder público, mesmo recebendo reconhecimento e amparo orçamentário.

Alguns exemplos mais conhecidos de serviços sociais autônomos são:

  • SESI (Serviço Social da Indústria) criado por intermédio do Decreto-Lei n.º 9.043/46 responsável por promover o estudo, planejamento, execução, direta e indireta, medidas que contribuam para o bem-estar social dos trabalhadores da industria e demais atividades assemelhadas;
  • SESC (Serviço Social do Comércio), criada por intermédio do Decreto-Lei n.º 9.853/46, no intuito de planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem-estar social e melhoria do padrão de vidas dos comerciários e suas famílias.
  • SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), criado a partir do Decreto –Lei n.º 8.621/46 responsável por promover a aprendizagem comercial,em todo o território nacional;
  • SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) criada a partir da Decreto-Lei n.º 4.048/42 coma  finalidade de ministrar o ensino de continuação, aperfeiçoamento e especialização para trabalhadores industriais não sujeitos à aprendizagem, em todo o país;
  • SEST (Serviço Social do Transporte)
  • SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte).

Os principais aspectos que caracterizam esses entes são:

a) são criados por lei;

b) tem por objetivo uma atividade social, não lucrativa, normalmente destinada à prestação de um serviço de utilidade publica, beneficiando certo grupo social ou profissional;

c) são mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, como também mediante dotações orçamentárias do Poder Publico;

d) o regime trabalhista é baseado na CLT;

e) como recebem recursos públicos são sujeitos a fiscalização e controle do Tribunal de Contas;

f) não gozam de privilégios administrativos nem processuais.

2.1 – Natureza Jurídica

Pessoas Jurídicas de direito privado, embora no exercício de atividades que produzem benefícios para grupos sociais ou categorias profissionais.

Sendo pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se basicamente às regras de direito privado,contudo, em virtude do vínculo entre estas e o Poder Público, submetem-se as normas de direito público, principalmente no tocante à utilização de recursos, prestação de contas e fins institucionais.

2.2 – Atos

Praticam atos de direito privado, contudo se algum ato for produzido em decorrência da função exercida, estará este equiparado aos atos administrativos sujeitos ao controle pelas vias especiais (mandado de segurança).

2.3 – Contratos

Por serem entidades privadas executoras de serviço de notoriedade pública, celebram contratos de natureza privada, regidos por normas de direito privado.

São obrigadas por Lei a realizarem licitações, embora exista entendimento diverso do TCU.

Em Parecer Normativo o Tribunal de Contas decidiu que os serviços sociais autônomos NÃO se subordinam a Lei de Licitações – Lei 8.666/93. Porem, a contratação desses entes não está inteiramente livre, devem os entes editar regulamento próprio, definido as regras relativos aos contratos que venham a ser celebrados, observando os principio gerais que norteiam a licitação publica.

2.4 – Criação

Depende de Lei autorizadora como assim preconiza o artigo 149 da CF/88.

2.5 – Objeto

Atividade social que representa a prestação de serviço de utilidade pública, beneficiando certos grupos sociais ou profissionais.

2.6 – Recursos Financeiros

Oriundos de contribuições parafiscais recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes que as diversas Leis estabelecem, sendo considerados dinheiro público, passando pela arrecadação do INSS e repassados às entidades.

Sua receita básica advém de contribuições realizadas pelas categorias profissionais que representam.

“Dinheiro Público”:

  • Recolhidos através de expressa previsão legal.
  • Contribuições não facultativas (compulsórias) com semelhança cabal com os tributos.
  • Recursos vinculados aos objetivos institucionais definidos em Lei.

2.7 – Ausência de Fins Lucrativos

Dedicação exclusiva de certas categorias profissionais e sociais desempenhando serviço de utilidade pública sem fins lucrativos, não revestindo-se de conotação econômica.

Os valores remanescentes de sua arrecadação são enquadrados como superávit (não lucro) sendo revertidos para os mesmos fins objetivos da entidade visando melhoria, aperfeiçoamento e mor extensão.

2.8 – Controle

Por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado instituídas por força de Lei, como também pelo fato de arrecadarem contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório, submetem-se estas ao controle do Poder Público na forma definida em Lei, vinculadas ao Ministério cuja sua competência se enquadra.

Suas Leis Instituidoras já fazem previsão quanto aos meios de controle financeiro, prestando estas Contas ao Tribunal de Contas nas formas definidas e fixadas por resoluções reguladoras.

2.9 – Privilégios Tributários

Não desfrutam de privilégios tributários, administrativos ou processuais, salvo os que a lei instituidora assim preconizar.

2.10 – Pessoal

Entendidos como funcionários regidos pela norma Celetista, sem vínculo com a administração pública, contudo, equiparam-se aos funcionários públicos para fins penais conforme dispõe o § 1º, do artigo 327 do Código Penal.

São admitidos mediante processo seletivo e sua dispensa deve ser feita de forma motivada.


AULA 02

TERCEIRO SETOR

2.11 – Privilégios Tributários Específico

Possuem tratamento privilegiado (imunes) no tocante a incidência de impostos, baseados na situação de enquadrarem-se estas como entidades sem fins lucrativos e voltadas ao caráter educacional e assistencial.

Tríplice aspecto:

  • Imunidade incidente apenas no tocante aos impostos sendo devido o pagamento de taxas e contribuições na presença de seus fatores geradores.
  • Limita-se tal imunidade apenas sobre os impostos sobre a renda, patrimônio ou serviços da entidade, não alcançando impostos de natureza diversa.
  • Imunidade abrangente unicamente as atividades vinculadas aos fins essenciais da entidade.

3 – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo estado.

São qualificações que o Poder Executivo promove as entidades jurídicas de direito privado, sem fins lucrativo, instituída por iniciativa particular, para desempenhar atividades sociais, com incentivo e fiscalização do poder publico, mediante contrato de gestão.

A lei n.º 9.637/1998, afirma que o Poder Executivo poderá qualifica como Organizações Sociais pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativo, cujas as atividades sejam dirigidas ao ensino a pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, a proteção a preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

Não se trata de uma nova pessoa jurídica, mais, tão somente, qualificações dadas as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atendam as exigências legais.

A lei que regulou as Organizações Sociais acrescentou novo inciso ao artigo 24 da Lei º 8.666/93 – lei de licitação e contrato administrativo, dispensado de licitar na celebração de contratos de prestação de serviço com organizações sociais.

A administração Pública, ao contratar serviços a serem prestados pelas organizações sociais, está dispensada de realizar licitação.

Tríplice conotação:

  • Trata-se de um título jurídico, uma qualificação especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam às exigências especiais previstas em lei;
  • Deve atuar nos serviços públicos não exclusivos do Estado;
  • Presença de um Contrato de Gestão, que consubstancia o liame necessário à vinculação entre a organização e o Estado, revelando-se como parte integrante de sua própria essência.

3.1 – Disciplinamento Normativo

Lei Federal n.º 9.637/98.

Art. 1º – O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

3.2- Reconhecimento

Por iniciativa própria ou ação estatal, desde que a administração pública demonstre interesse em qualifica-la e tê-la como parceira.

3.3 – Classificação

Não integrante da administração direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificação de entidades privadas executoras de serviços públicos por intermédio de contratos de gestão, dando apoio a entidades públicas que as aceitam como parceiras.

São entidades em colaboração.

Não são criadas pelo Poder Público, mas sim reconhecidas pelo mesmo

Responsáveis por celebrarem contratos de gestão par com o Poder Público.

4 – AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

Trata-se de um novo regime de parceria entre o poder público e a iniciativa privada; é uma qualificação dada a algumas pessoas de direito privado em razão de atividades que venham a desenvolver em parceria com o poder público.

Por se tratarem de entidades sem fins lucrativos definição encontrada na própria lei, não podem estas distribuir entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que deve ser aplicado integralmente na consecução do respectivo objeto social.

A lei n.º 9790/1999, trouxe a baila mais uma espécie de regime de parceria entre o Poder Publico e a iniciativa privada: as organizações da sociedade civil de interesse publico – OSCIP.

Trata-se de uma qualificação jurídica a ser atribuída a alguns pessoas jurídicas de direito privado, em razão da atividade que estas entidades venha a desenvolver.

Assim como a OS, a OSCIP, não trata-se de mais uma pessoa jurídica da administração publica direta ou indireta, mais sim, de uma qualificação, atribuída pelo Ministério da Justiça, como organização da sociedade civil de interesse publico, a certas entidades privadas, sem fins lucrativo, através de termo de parceria.

4.1 – Disciplinamento Normativo

Lei Federal n.º 9.790/99.

Art. 1º – O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

4.2- Reconhecimento

Ocorre por requerimento da parte interessa ao Ministério da Justiça de acordo com o artigo 5º da Lei Federal n.º 9.790/99.

Para que tal pedido seja realizado é necessário que a pessoa jurídica de direito privado interessa na tenha por finalidade na prestação de suas atividades serviços de natureza econômica ou lucrativa e ter no mínimo uma das finalidade arroladas nos vários incisos do artigo 3º da Lei n.º 9.790/90.

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

I – promoção da assistência social;

II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

V – promoção da segurança alimentar e nutricional;

VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII – promoção do voluntariado;

VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;

X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Para que a outorga de dita qualificação seja conferida, também é necessário observar-se os dispostos no artigo 4º da referida Lei.

Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:

I – a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;

II – a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;

III – a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

IV – a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;

V – a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;

VI – a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;

VII – as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:

a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão;

c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;

d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.(Incluído pela Lei nº 10.539, de 2002)

4.3 – Classificação

Não integrante da administração direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificação de entidades privadas executoras de serviços públicos por intermédio de contratos de gestão, dando apoio a entidades públicas que as aceitam como parceiras.

São entidades em colaboração.

Não são criadas pelo Poder Pública, mas sim qualificadas pelo mesmo

Não são obrigadas a realizarem licitação, tendo em vistas que seus atos e contratos são entendidos como privados, contudo, devem licitar quando obras, compras, alienações e serviços de seu interesse forem realizados com recursos públicos por elas administrados

São responsáveis por celebrarem termos de parceria para com o poder público e não contratos de gestão para com o mesmo.

4.4 – Pessoas que não podem ser qualificadas

  • As sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;
  • As instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas, visões devocionais e confessionais;
  • As organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
  • As entidades de beneficio mutuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um circulo restrito de associados ou sócios.
  • As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
  • As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
  • As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
  • As organizações sociais;
  • As cooperativas;
  • As fundações públicas;
  • As fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;
  • As organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art.1292 da Constituição Federal.

4.5 – Áreas de atuação

  • Assistência social;
  • Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
  • Promoção gratuita da educação ou da saúde;
  • Promoção da segurança alimentar e nutricional;
  • Defesa,preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
  • Experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
  • Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
  • Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
  • Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos.

4.6 – Diferença

Diferenciam-se Organizações Sociais de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público em decorrência da atribuição de sua qualificação de forma vinculada, por não celebrarem contratos de gestão mas sim termos de parceria com o poder público, seus objetivos são mais amplos que as primeiras não destinando-se a substituir o Poder Público na prestação de certos serviços de sua competência.

AULA 3

TERCEIRO SETOR

5 – FUNDAÇÃO DE APOIO

Pessoas jurídica de direito privado, regidas pelo disposto no Código Civil, em seus Artigos 62 à 69, não integrantes da Administração Direta ou Indireta do Estado, exercendo atividades sem fins lucrativos no intuito de darem aporte as instituições oficias de ensino superior, tendo por objetivo único colaborar com a instituição de ensino superior, no que tange ao ensino e a pesquisa.

São fundações privadas, exemplo.: FUVEST; Fundação Carlos Chagas.

Lei nº 8.958, de 20.12.94

Dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.

Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial:

I – a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil:

II – à legislação trabalhista;

III – ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.

Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta Lei serão obrigadas a:

I – observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços;

II – prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores;

III – submeter-se ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante;

IV – submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta Lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente.

Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.

§ 1º A participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão.

§ 2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput.

§ 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes.

Art. 5º Fica vedado às instituições federais contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta Lei.

Art. 6º No exato cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços da instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das instituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 20 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.

ITAMAR FRANCO

Murílio de Avellar Hingel

José Israel Vargas

5.1 – Disciplinamento Normativo.

Lei Federal n.º 8.958/94 regulamentada pelo Decerto n.º 5.205/04, alem dos dispositivos inseridos nos Artigos 62 à 69 do Código Civil.

5.2 – Objetivo

Apoiar as instituições federais na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico por prazo determinado.

Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.

5.3 – Personalidade Jurídica

São constituídas sob a personalidade jurídica de direito privado, desta forma, regidas por um regime jurídico de direito privado e submetidas ao controle externo da administração pública de acordo com o disposto no artigo 2º da referida Lei.

Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial:

I – a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil:

II – à legislação trabalhista;

III – ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.

5.4 – Atos e contratos

Por serem entidades privadas, praticam atos e celebram contratos de direito privado.

No que tange aos contratos, quando o pactuante for a entidade apoiada, tal contrato terá a natureza de contrato administrativo, contudo, o mesmo não necessita ser precedido de licitação, conforme dispõe o Artigo 24, XIII, da Lei das Licitações.

Art. 24.  É dispensável a licitação:

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Podem também vincularem-se a entidade apoiada por intermédio de convênio.

No que tange aos contratos celebrado pela instituição para com particulares e que utilizem recursos oriundos da entidade apoiada, os mesmos deverão ser precedidos de licitação.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

Processo
MS 10527 / DF

MANDADO DE SEGURANÇA

2005/0046851-1

Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA (1126)
Órgão Julgador
S1 – PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
14/09/2005
Data da Publicação/Fonte
DJ 07.11.2005 p. 75
Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEI 9.637/98 – ORGANIZAÇÃO SOCIAL – DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO -

DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE – ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO MEIO AMBIENTE – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL – ANÁLISE DA SUBSTANCIOSA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE – LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA – DENEGAÇÃO DA ORDEM – PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O presente mandamus é dirigido contra ato praticado pela

Excelentíssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que, analisando o processo administrativo n. 02000.001704/2001-14, acolheu o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n. 346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a desqualificação da Organização Social impetrante.

2. No caso dos autos, a impetrante foi qualificada como organização social por meio de Decreto Presidencial (em 18.3.1999) e celebrou contrato de gestão com a União, representada pelo Ministério do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da apuração de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade apontada como coatora determinou a instauração de processo administrativo que, após os trâmites legais – inclusive a análise da defesa apresentada pela ora impetrante – culminou com o ato impetrado, determinando a desqualificação da impetrante como organização social.

3. Diversamente do que alega a impetrante, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio Ambiente.

4. A impetrante não fez prova das nulidades que alega, como a

vedação de acesso aos autos, e sequer indica a existência de

prejuízo causado pelo trâmite do processo administrativo nos moldes como ocorreu. Pelo contrário, a substanciosa defesa apresentada pela demandante evidencia que essa pôde impugnar todas as imputações contra si realizadas no processo em questão.

5. Assim, o exame dos autos e a análise da legislação de regência demonstram, com absoluta segurança, que não há nenhuma ilegalidade no processo que, motivadamente, desqualificou a impetrante como organização social.

6. Por outro lado, é inviável o reexame, em sede de mandado de segurança, dos critérios e percentuais de avaliação utilizados pelo Ministério do Meio Ambiente para atribuir o índice de 70,4% de cumprimento das metas do contrato de gestão celebrado com a impetrante. Além disso, cumpre registrar que o contrato em discussão, de acordo com o art. 5º e seguintes da Lei 9.637/98, objetivamente prevê as metas e os critérios da sistemática de avaliação. No caso em apreço, é inviável a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando este Tribunal limitado a apreciar a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada.

7. A responsabilidade pelo não-cumprimento de todas as metas do contrato de gestão objeto do writ é imputável tão-somente à entidade impetrante, não havendo como atribuir ao Poder Público, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores públicos, a ‘culpa’ pelo cumprimento de percentual insatisfatório das metas contratualmente estipuladas. Além disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato impetrado, a impetrante admite o descumprimento parcial do contrato e não justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Público não lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas.

8. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado “terceiro setor“, pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a

execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público.

9. Infere-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato motivadamente praticado pela autoridade apontada como coatora, não havendo direito líquido e certo da impetrante a ser protegido pela via eleita.

10. Segurança denegada, restando prejudicado o exame do agravo regimental interposto pela impetrante.

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, denegar a segurança e julgar prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, José Delgado (voto-vista), Franciulli Netto, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º). Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Resumo Estruturado
DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANÇA, IMPUGNAÇÃO, ATO

ADMINISTRATIVO, MINISTRO DE ESTADO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL, DETERMINAÇÃO,

DESQUALIFICAÇÃO, SOCIEDADE CIVIL, ORGANIZAÇÃO SOCIAL / HIPÓTESE, PARECER, COMISSÃO DE AVALIAÇÃO, APURAÇÃO, DESCUMPRIMENTO, PARTE, CONTRATO DE GESTÃO / IRRELEVÂNCIA, ALEGAÇÃO, TCU, APROVAÇÃO, CONTA; INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, OU, DEVIDO PROCESSO LEGAL, ÂMBITO, PROCESSO ADMINISTRATIVO; NÃO CARACTERIZAÇÃO, DIREITO LÍQUIDO E CERTO; OBSERVÂNCIA, LEI FEDERAL, 1998.

DESCABIMENTO, ÂMBITO, MANDADO DE SEGURANÇA, REEXAME, CRITÉRIO, E, PERCENTUAL, UTILIZAÇÃO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL, ATRIBUIÇÃO, CONTRATO DE GESTÃO, CELEBRAÇÃO, COM, IMPETRANTE / DECORRÊNCIA, IMPOSSIBILIDADE, PODER JUDICIÁRIO, APRECIAÇÃO, MÉRITO, ATO ADMINISTRATIVO; NECESSIDADE, RESTRIÇÃO, JULGAMENTO, APENAS, LEGALIDADE, DECISÃO ADMINISTRATIVA.

(VOTO VISTA) (MIN. JOSÉ DELGADO)

DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANÇA, IMPUGNAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL, DESQUALIFICAÇÃO, ORGANIZAÇÃO SOCIAL / HIPÓTESE, DESCUMPRIMENTO, CONTRATO DE GESTÃO / CARACTERIZAÇÃO, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, E, PRINCÍPIO DA MORALIDADE.

Entenda o uso da barra e do ponto e vírgula.

Referência Legislativa
LEG:FED LEI:009637 ANO:1998

ART:00001 ART:00002 ART:00005 ART:00006 ART:00016

PAR:00001

LEG:FED CFD:****** ANO:1988

CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

ART:00037 PAR:00008

Doutrina
OBRA: DO MANDADO DE SEGURANÇA, V.1, SARAIVA, 1989, P. 117.

AUTOR: ALFREDO BUZAID

OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26ª ED., ATUALIZADA POR EURICO DE ANDRADE AZEVEDO E OUTROS, MALHEIROS, 2001, P.

355/356.

AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES

OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO, 14ª ED., ATLAS, 2002, P. 290.

AUTOR: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Processo
AgRg no Ag 985253 / MG

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2007/0295967-4

Relator(a)
Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador
T1 – PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
08/04/2008
Data da Publicação/Fonte
DJ 24.04.2008 p. 1
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SESC, SENAC E SEBRAE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Lamel – Laboratório Médico Especializado Ltda. contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento em face do entendimento consolidado neste STJ de que é devida a contribuição do  Sesc, Senac e Sebrae.

2. Pacífico o posicionamento desta Corte no sentido de que as

empresas prestadoras de serviços encontram-se obrigadas ao recolhimento da contribuição social destinada ao Sesc e Senac.

3. Por sua vez, quanto ao adicional do Sebrae: “- O art. 8º, § 3º, da Lei nº 8.209/90, com a redação da Lei nº 8.154/90, impõe que o Sebrae (Serviço Social Autônomo) será mantido por um adicional cobrado sobre as alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, isto é, as que são recolhidas ao Sesc e Senac, sendo exigível, portanto, o adicional ao Sebrae. (REsp 691.056/PE, desta Relatoria, DJ de 18/04/2005).

4. Agravo regimental não-provido.

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
REsp 361472 / SC

RECURSO ESPECIAL

2001/0139576-4

Relator(a)
Ministro FRANCIULLI NETTO (1117)
Órgão Julgador
T2 – SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
15/04/2003
Data da Publicação/Fonte
DJ 26.05.2003 p. 319
RSTJ vol. 173 p. 193
Ementa
RECURSO ESPECIAL DO INSS – ALÍNEAS “A” E “C” – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO – CONTRIBUIÇÃO PARA O PRO-RURAL, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA – ISENÇÃO – DECRETO-LEI N. 9.403/46, ART. 5º E LEI N. 2.613/55, ART. 13 – EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) DETERMINADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO – AUSÊNCIA DE RECURSO DO SESI – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.

A Lei n. 2.613/55, na mesma linha do disposto no art 5º do Decreto-lei n. 9.403/46, conferiu ampla isenção fiscal ao Serviço Social da Indústria (SESI) como se fosse a própria União.

Os serviços sociais autônomos são considerados  entidades de assistência social, destinadas a propiciar bem-estar ao grupo de pessoas vinculadas às empresas patrocinadoras.

A isenção abrange tanto os impostos quanto as contribuições recolhidas para terceiros. Acertado o v. acórdão recorrido, dessarte, ao afastar a exigência das contribuições ao PRO-RURAL, ao INCRA e ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO.

No que se refere à contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho, considerada devida pela Corte de origem, é defeso a este Sodalício apreciar a questão, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus. O SESI, embora sucumbente, não se insurgiu quanto à sua cobrança, o que denota o seu conformismo com o pagamento do débito remanescente.

Precedentes: RESP 301.486/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 17.09.2001; AGA 355.012/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 12.08.2002 e AGA 342735/PR, Relator Min. José Delgado, DJU 11.06.2001). Incidência da Súmula n. 83/STJ.

Recurso especial não conhecido.

Acórdão
A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Resumo Estruturado
CABIMENTO, ISENÇÃO TRIBUTARIA, SESI, PAGAMENTO, CONTRIBUIÇÃO,

FUNRURAL, INCRA, SALARIO-EDUCAÇÃO, DECORRENCIA, LEI FEDERAL, CONCESSÃO, INCENTIVO FISCAL, BEM, SERVIÇO, ENTIDADE ASSISTENCIAL, INSTITUIÇÃO SEM FIM LUCRATIVO.

Referência Legislativa
LEG:FED DEL:009403 ANO:1946

ART:00005

LEG:FED DEL:007690 ANO:1945

ART:00001

LEG:FED LEI:002613 ANO:1955

ART:00012 ART:00013

LEG:FED SUM:

SUM(STJ)  SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SUM:000083

Doutrina
OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26ª ED., MALHEIROS, 2001, P. 353-354.

AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES

Veja
STJ – RESP 26424-SP (RSTJ 40/534),

RESP 301486-PR (RADCOASP 29/26, RSTJ 153/195),

AgRg no AG 355012-PR, AgRg no AG 342735-PR

UNIDADE II

  • Atos Administrativos
  • Poderes Administrativos
  • Processo Administrativo

AULA 01

ATOS ADMINISTRATIVOS

1 – INTRODUÇÃO

Todo acontecimento no mundo fenomênico que produza conseqüências jurídicas são demoninados pela doutrina civilista, como FATOS JURIDICOS.

Os fatos jurídicos podem advir de conduta humana ou não. Se for conduta humana é denominado de ATO JURIDICO.

Por sua vez, os atos jurídicos são classificados em atos jurídicos lícitos ou ilícitos.

Os atos jurídicos lícitos são classificados em ATOS JURIDICOS LICITOS PROPRIAMENTE DITO, e NEGOCIO JURIDICO.

Com efeito, imprime assentar que os negócios jurídicos portam requisitos de existência, validade e eficácia.

Os requisitos de existência dos negócios jurídicos são: idoneidade do objeto; interesse negocial e manifestação de vontade.

Os requisitos de eficácia são: condição, encargo e termo.

Já os requisitos de validade, unicamente utilizado pelo regramento civilista, visto que esta classificação em elementos de existência, validade e eficácia, e eminentemente doutrinaria, são de acordo com o artigo 104 do CC: agente capaz, objeto licito possível e determinado, forma prescrita ou não defesa em lei.

Nesse sentido, com arrimo nos elementos e condições dos negócios jurídicos, eles podem ser nulos ou anuláveis ou inexistentes.

São inexistentes os negócios jurídicos que não possuem os requisitos de existência.

São nulos os negócios jurídicos celebrados que não tenham os requisitos de validade, como abaliza o artigo 166 do CC.

São anuláveis os negócios jurídicos que possuem vícios, pela sistemática civilista são 6 vícios que podem macular os negócios jurídicos: ERRO; DOLO; COAÇAO; FRAUDE CONTRA CREDORES; LESAO E ESTADO DE PERIGO.

A Simulação deixou de ser tratada como vicio que anulava o negócios jurídico para ser considerado vicio que torna nulo o negocio, pelo artigo 167 do CC.

A nulidade é diferente da anulabilidade, a nulidade não pode ser convalidada, deve ser reconhecida de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex tunc, e ofende a ordem publica.

Já a anulabilidade torna o negocio vicioso, que pode ser convalidado pelas partes, não pode ser reconhecido de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex nunc, e ofende a ordem privada.

Como o ato administrativo é uma modalidade de ato jurídico, na forma de negocio jurídico, deve possuir, destarte, os requisitos de validade necessários para dar forma e eficácia a qualquer negocio jurídico, somando-se com alguns requisitos especiais.

Nesse bordo, poder-se-ia assentar que os elementos de validade necessários para o ato administrativo são: Agente capaz; Objeto licito, possível e Determinado; Forma; alem dos elementos específicos, Motivo e Finalidade.

Imprime assentar, de toda sorte, que reina discórdia na doutrina no que tange aos elementos do ato administrativo, por questões didáticas e com base nos textos extraídos nos certames públicos, preferimos posicionarmos pela classificação que doutrinadores mais modernos trazem em suas obras.

Perora-se, desta feita, que os elementos de validade do ato administrativo são: Agente; Objeto; Forma; Finalidade e Motivo.

2 – CONCEITO

Toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos aos seus administrados ou a si própria.

Competência dos dirigentes das autarquias, fundações, empresas estatais e executores de serviços delegados.

2.1 – Categorias

  • Atos administrativos;
  • Atos Legislativos;
  • Atos Judiciais.

2.2 – Requisitos

  • Competência (Agente Competente);
  • Finalidade;
  • Forma;
  • Motivo;
  • Objeto;
  • Procedimento Administrativo;
  • Mérito Administrativo.

2.2.1 – Competência (Agente Competente)

Pressuposto necessário para a validade do ato administrativo, onde somente pode ser realizado desde que seu representante possua atribuições legais para tanto.

Poder atribuído ao agente administrativo para desempenhar suas funções públicas, sendo intransferível e improrrogável.

Agente competente significa o representante do poder publico a quem o texto legal confere atribuições que o habilitam a editar determinados atos administrativos. No direito administrativo a atribuição de cada órgão ou autoridade recebem o nome de competência.

A competência pode ser:

a) material – leva em conta o grau hierárquico do agente;

b)  territorial – leva em consideração o local da realização do ato,

c)  temporal – leva em conta se o ato foi exercido quando a autoridade tinha a investidura legal para evidenciar determinado ato.

O agente pode transferir suas atribuições a subalternos, a isso dar-se o nome de delegação, ou chamar para si atribuições outrora concedidas, que é intitulada avocação.

2.2.2 – Finalidade

Visa o objetivo a ser atingido pela administração pública, sendo incompreensível um ato administrativo sem um fim especifico determinado.

Os atos administrativos devem convergir a uma só fim que é o interesse publico.

2.2.3 – Forma

Todo ato administrativo é formal e sua inexistência pressupõe nulidade do ato.

Só se admite ato administrativo não formal, quando estes sejam emanados em caráter de urgência.

A forma em sentido amplo siginifica a exteriorização da vontade do administrador.

Para alguns doutrinadores a forma significa os aspectos relativos ao ato em si, tais como: data, assinatura, etc. Para outros, a forma abrange as fases de preparação da decisão.

2.2.4 – Motivo

Situação de fato e de direito que autoriza a realização do ato administrativo, podendo ser expresso em Lei ou depender da vontade do administrador.

Significa a circunstancia de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. Exemplo o ato disciplinar punitivo tem como motivo a conduta de um servidor publico, que a lei qualifica como infração.

A enunciação dos motivos do ato gera o nome de exposição de motivos.

Antigamente era proibido a exposição dos motivos, ate que na década de 80 a regra inverteu-se, principalmente naqueles atos administrativos mais severos, tais como os que restringem direitos, apliquem sanções, expressarem resultado em concurso publico etc.

A CF quando confeccionada existia uma tendência a colocar no caput do artigo 37, como principio da administração publica a motivação, porem, somente foi colocada no artigo 93, X, como exigência de motivação das decisões administrativas dos tribunais.

Hoje a motivação é reflexo dos principio da publicidade e dos princípios processuais da ampla defesa.

Surgimento da “teoria dos motivos determinantes”, segundo essa teoria os motivos que levaram e justificam a existência do ato associam-se a validade do próprio ato, ou seja, os motivos que justificam e arrimam os atos vinculam-se a eles.

2.2.5 – Objeto

O Ato administrativo pressupõe um objeto determinado e específico envolvendo a criação, modificação ou comprovação de situações sujeitas aa ação do poder público.

O objeto significa o efeito pratico pretendido com a edição do ato administrativo, ou a modificação por ele acenada. A guise de exemplo, num ato de nomeação o resultado pretendido é investir uma pessoa da função publica, num ato expropriatório o objetivo é retirar aquele bem do patrimônio de uma determinada pessoa.

O objeto, conforme abaliza o requisitos de validade no regramento civil, deve ser licito, moral e possível.

2.3 – Atos Equiparados

Categoria de atos meramente de direito privado praticados pela administração, tais como celebrar contratos naquele regime no desempenho normal de suas atividades.

2.4 – Procedimentos Administrativos

Sucessão de atos ou ações preparatórias que antecedem a formalização do ato administrativo. (adjudicação)

  • Atos intermediários;
  • Atos preparatórios;
  • Atos Autônomos.

Perfeição, Vigência, Validade e eficácia dos atos administrativos.

Considera-se perfeito o ato administrativo quando cumpri todas as fases relativas a sua formação.

Considera-se vigente o ato administrativo quando ingressa no mundo jurídico.

A doutrina tem duas concepções no que tange ao inicio da vigência, para a teoria da assinatura, o ato entre em vigor no momento em que a autoridade assina, para a teoria da publicidade, que vale, para que o ato tenha vigência é necessário que tenha sido publicado.

Eficácia é a possibilidade do ato administrativo produzir efeitos no mundo fenomênico, para que o ato tenha eficácia é necessário que tenha vigência.

O ato é valido quando comporta todas as exigências legais.

A Retroatividade dos atos administrativos é inerente aos atos ilegais praticados ela administração e anulados pro ela ou pelo Poder Judiciário.

A irretoratividade dos atos administrativos é inerente dos atos legais praticados pela Administração mas que, por uma relação de conveniência e oportunidade são revogados pela mesma, passando a surtir seus efeitos a partida da data de sua revogação.

Pode acontecer três formas:

A) o inicio da eficácia coincide com o inicio da entrada em vigor, da vigência, nesse modo o ato terá efeito imediato.

B) a eficácia ocorre em data posterior a entrada em vigor, havendo eficácia retardada, chamada de ultratividade.

C) a eficácia ocorre em data anterior a entrada em vigor, ou seja, o ato produz efeito no mundo fenomênico antes mesmo da sua vigência.

De regra os atos administrativos tem efeito imediato, vigora portanto, o principio da irretroatividade do ato administrativo. Porem os atos administrativos podem ter efeito para o passado, se não ofenderem as garantias básicas do estado democrático de direito.

3 – ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

  • Presunção de Legitimidade e Veracidade;
  • Imperatividade;
  • Auto-executoriedade.

3.1 – Presunção de Legitimidade e Veracidade;

Qualquer categoria ou espécie de ato administrativo possui presunção de legitimidade, independentemente do preceito legal que o estabeleça, autorizando de imediato a sua execução mesmo que presuma-se a presença de vícios ou defeitos que os levem à invalidade.

Os fatos alegados e afirmados pela administração possuem fé pública, sendo ditos como verdadeiros até que se apresentem provas em contrário.

Os atos administrativos tem presunção relativa de legalidade, isso significa que descabe a administração publica, em regra, comprovar, ao editar um ato, que está conforme a lei.

Tal atributo não exime a administração de motivar o ato, apontando as razoes de fato e de direito que levaram a cabo a existência do ato, porem, a adminsitraçao não é obrigada a mostrar a legalidade do ato de acordo com a lei.

A presunção é relativa, podendo o ato se impugnado perante a própria administração, Tribunal de Contas, ou ate mesmo em juízo.

3.2 – Imperatividade

Prerrogativa que impõe a coercibilidade do cumprimento ou a execução do ato administrativo

A imperatividade decorre da simples existência do ato administrativo e não da declaração de sua validade ou invalidade.

Consiste na força obrigatória do ato administrativo em relação aqueles a quem se destina. Significa o poder que tem a administração de impor o ato, mesmo contra a vontade do destinatário.

3.3 – Auto-executoriedade.

Os atos administrativos ensejam imediata e direta execução pela própria administração, independentemente de ordem judicial.

É a forma pela qual o ato administrativo é executado, colocando em pratica pela própria administração, com seus próprios meios, sem necessidade de autorização ou consentimento dos outros poderes.

Observações: nem todo ato administrativo é dotado de auto-executoriedade, necessitando, algumas vezes do consentimento de outros poderes para pratica-los, como a cobrança de um tributo, não cabe a administração promover atos de coação sobre o patrimônio dos devedores para que eles cumpram os débitos.

AULA 02

ATOS ADMINISTRATIVOS

4 – CLASSIFICAÇÃO

Como as classificações dos atos administrativos são inúmeras, tendo cada doutrinador a sua própria classificação dos atos administrativos, pensamos, de forma didática, e pela utilização em concurso publico, que a classificação abrangida na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, como a do Professor Helly Lopes Meireles são as mais completas, portanto as adotadas.

  • Gerais e Individuais (quanto aos destinatários);
  • Internos e Externos (quanto ao alcance);
  • De Império, de Gestão e de Expediente (quanto ao Objeto);
  • Vinculados e Discricionários (quanto ao regramento).

4.1 – Atos Gerais

Compreendidos como os atos que são editados sem destinatários específicos, alcançando todos os sujeitos que encontrem-se na mesma situação de fato.

Assemelham-se as Leis uma vez que podem ser revogados a qualquer tempo pela administração, mas inalteráveis por via judicial.

Caracterizados por prevalecerem sobre os atos individuais, ainda que oriundos da mesma autoridade.

São comandos em abstrato, que atingem todos os administrados.

4.2 – Atos Individuais

Compreendidos como sendo aqueles que dirigem-se a agentes certos e determinados.

Pode abranger um ou mais agentes desde que sejam individualizados.

Podem ser externos, pressupondo a sua comunicação a seus agentes por via de imprensa oficial, garantindo-lhe sua publicidade.

Podem ser internos, pressupondo comunicação direta a seus agentes para o inicio de sua execução.

São aqueles evidenciados para destinatários específicos, determinado, podendo ser para uma única pessoa ou um grupo de pessoas.

4.3. – Atos Internos

Compreendidos como aqueles destinados gerir efeitos no âmbito das repartições administrativas.

Não dependem de publicação em imprensa oficial.

São aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da Administração Publica, atingindo seus órgãos e agentes. Exemplo os atos de remoção ou transferência de um servidor publico, as ordens de serviço.

4.4. – Atos Externos

Compreendidos como atos de gerais, gerando efeitos para todos os administrados.

Pressupõem publicação em imprensa oficial para garantir seus efeitos e sua execução.

São aqueles que atingem os administrados em geral, criando para estes direitos, obrigações, declarando situações.

4.5 – Atos de Império

Atos editados pela administração utilizando-se de suas prerrogativas de supremacia sobre seus administrados.

Pressupõem auto-executoriedade.

Podem ser individuais ou gerais, internos ou externos, porém sempre unilaterais.

São aqueles atos que a administração impõe coercitivamente aos administrados. São de obediência obrigatória, a guise de exemplo citamos as desapropriações publicas, a cobrança de um tributo, a interdição de um prédio publico que esta com ameaça de cair.

4.6 – Atos de Gestão

Compreendidos como os atos aos quais a administração não utiliza-se de sua supremacia perante seus administrados.

Decorre dos atos de administração de bens e serviços públicos e dos negociais com particulares, onde inexiste força coercitiva para sua execução.

Praticados sem que a administração utilize sua supremacia sobre o particular. São atos da administração que se assemelham aos atos praticados por pessoas privadas, exemplo, o aluguel de um casa para o funcionamento de uma repartição publica, a compra de um carro objeto de leilão.

4.7. – Atos de Expediente.

Compreendidos como todos àqueles que e destinam-se a dar andamento de processos e procedimentos no âmbito das repartições públicas, preparando-os para sua decisão final.

Atos meramente de rotina interna.

São atos internos da administração que objetivam dar andamento aos seus serviços, desenvolvidos por uma entidade, um órgão ou uma repartição, como o encaminhamento de documentos para uma autoridade publica, o protocolo de uma requerimento.

4.8 – Atos Vinculados.

Atos limitados pelos ditames legais.

As disposições absorvem quase que completamente a vontade do administrador.

Dependem de motivação.

A liberdade de atuação do administrador é rigorosamente restrita ao expressamente previsto na lei, todos os seus elementos encontram-se minuciosamente estipulados no texto legal e devem ser estritamente observador pelo administrador.

4.9 – Atos Discricionários.

Caracterizado pela liberdade da administração em edita-los.

Não confundível com atos arbitrários.

Encontra justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o poder público tem que solucionar.

São aqueles em que a lei confere certa margem de liberdade a atuação do administrador, possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a conveniência da pratica do ato, por meio da escolha de sua objeto e se seus motivos.

Nem todos os requisitos do ato discricionários são livres.

Neste diapasão percebe-se que os atos discricionários tem invariavelmente vinculados a expressa previsão da lei: os elementos COMPETENCIA, FORMA, FINALIDADE.

Competência – qualquer que seja a espécie do ato, somente poderá ser validamente praticado por aquele a quem a lei confira tal atribuição.

Forma – uma vez prevista em lei, também deve ser estritamente observada pelo administrador, sob pena de ter-se declarado a nulidade do ato.

Finalidade – este jamais será discricionário, visto que a finalidade precípua dos atos administrativos, sejam vinculados sejam discricionários é uma só, o interesse publico.

Nesse contexto, percebe-se que o administrador ao praticar um ato discricionário possui liberdade de atuação, conforme sua valorização no que tange aos elementos: MOTIVO e OBJETO.

Esses dois elementos, MOTIVO e OBJETO, formam o núcleo do que costuma ser denominado pela doutrina administrativista como MERITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

No dizer do professor HELY LOPES MEIRELLES, o mérito administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pelo administrador.

Por isso somente o administrador publico pode, e tem propriedade, para decidir sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo. Por esta proíbe-se que o Judiciário possa aferir o mérito do ato administrativo. Muitas vezes o julgador estar distante da realidade da administração publica.

Se fosse dado poderes para que o judiciário pudesse evidenciar valorar o juízo de conveniência e oportunidade da administração publica, estaria o Juiz substituindo o administrador publico no exercício da função administrativa.

Não se deve confundir a vedação que o judiciário aprecie o mérito do ato administrativo – juízo de conveniência e oportunidade, com a possibilidade do poder judiciário decidir acerca da legalidade dos atos discricionários.

Explicamos, ao judiciário não é dado invalidar ato administrativo discricionário, no que tange ao mérito desse ato (juízo de conveniência e oportunidade), elementos MOTIVO E OBJETO.

Ocorre que nos atos discricionários, como qualquer ato administrativo, alem desse dois elementos temos outros elementos – COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, que são sempre elementos vinculados, mesmo em se tratando de ato discricionário, e por conseguinte, pode e deve o judiciário analisar legalidade no que tange a esses elementos.

Nesse sentido conclui-se que os atos discricionários, como qualquer ato administrativo, estão sujeito a apreciação do controle jurisdicional, mais apenas no que tange aos elementos vinculados – COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, nos elementos puramente discricionários, MOTIVO E OBJETO, não há, em principio, essa possibilidade.

4 – OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

  • Atos Simples (vontade de um único órgão) – são atos de decorrem da manifestação da vontade de um único órgão, como na exoneração de um servidor publico comissionado.

  • Atos Complexos (vontade de mais de um órgão). necessitam pra sua formação da manifestação da vontade de dois ou mais diferentes órgãos, para formarem um único ato.

Os atos complexos diferenciam dos procedimentos administrativos, como as licitações, visto que neste existe um sucessão encadeada de atos, e nos atos complexos temos um só ato.

Exemplo clássico de um ato complexo é a redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados – IPI, que depende para sua formação do consentimento conjunto da aprovação do Ministério da Agricultura e da Secretaria da Receita Federal.

  • Atos Compostos (vontade de um órgão dependendo da verificação de outro) – o conteúdo depende da aprovação de um só órgão mais a produção dos efeitos depende, por sua vez, da aprovação de um outro ato.

Exemplo, a nomeação de Ministro para o STF, depende do ato do Presidente da Republica que nomeia, somando-se a aprovação do Senado Federal após a sabatina, temos um ato principal, nomeação, confirmado, chancelado, por um ato secundário.

A diferença entre o ato composto e o ato complexo, repousa em que no composto temos dois atos sendo um principal e outro acessório, portanto, dois atos, já nos atos complexos, temos um so ato, que depende para sua feição do consentimento de dois órgãos.

  • Atos internos: produzem efeito apenas no âmbito da administração publica, atingindo órgãos públicos ou agentes.
  • Atos externos: produzem efeitos em relação aos administrados em geral, criando para estes direitos e obrigações, declarando situações jurídicas a els relativas, determinado procedimentos etc.
  • Ato Constitutivo (cria nova situação jurídica para seus administrados) – é aquele que cria um nova situação jurídica, a nova situação pode advir do reconhecimento de um direito ou através da imposição de uma obrigação.
  • Ato Extintivo (extingue situações individuais) – põe fim a uma situação jurídica já existente, como a demissão de um servidor.
  • Atos Declaratórios (Preserva direitos) – apenas declara uma situação jurídica preexistente, não criando uma situação jurídica, tampouco modificando uma situação já existente, como evidenciada nas certidões.
  • Atos Alienativos (opera transferência de bens ou direitos a outrem) – é por intermédio de tais bens que a administração pública passa a transferir a outras pessoas bens e direito de sua propriedade.

Ressalte-se que todas a alienação de bens público de propriedade da administração, deve ser precedida de licitação pública regular, sob a modalidade de leilão, nos moldes e disposições da Lei das Licitações.

Denote-se por seguinte que tal transferência pode ser promovida por intermédio de procedimento de doação, contudo,s dias atuais tal instituto só pode ser utilizado nas circunstâncias de doação de Ente público para Ente público ou para pessoas executoras de serviços públicos vinculadas à administração e não mais para pessoas integrantes de iniciativa privada não executoras de serviços públicos.

  • Atos Modificativos (altera situações existentes sem extinguir direitos) – são atos destinados a modificar situações administrativas, tanto internas como externas, sem que, necessariamente, extingam-se direitos anteriormente garantidos.
  • Atos Abdicativos (titular abre mão de direitos) – são aqueles entendidos como os que a administração pública abdica de determinada situação administrativa, sempre objetivando os benefícios direcionados à sociedade, finalidade primordial da atividade pública.

Descontos auferidos pela administração pública, no que tange ao pagamento de débitos de seus devedores, como os praticados para a quitação de IPTU, são exemplos claros desses atos específicos.

  • Ato constitutivo: é aquele que cria um nova situação jurídica, a nova situação pode advir do reconhecimento de um direito ou através da imposição de uma obrigação.
  • Ato extintivo: põe fim a uma situação jurídica já existente, como a demissão de um servidor.
  • Ato declaratório: apenas declara uma situação jurídica preexistente, não criando uma situação jurídica, tampouco modificando uma situação já existente, como evidenciada nas certidões.
  • Atos Válidos (oriundos de autoridade competente) – e aquele que provem de autoridade competente, e esta conforme todas as exigências legais para sua regular produção de efeitos. O ato valido observou, para sua formação, todos os requisitos legais, concernente a competência, finalidade, forma, motivo, e objeto.

O ato valido pode, contudo, não ser eficaz, em virtude de estar sujeito a uma condição ou termo.

  • Atos Nulos (Afetado por vício) – e aquele que decorre de um vicio insanável, normalmente evidenciados na ausência de alguns dos seus elementos. O ato nulo não poderá ser convalidado, nem produzir efeitos.

Em relação a produção dos efeitos e o ato nulo dois aspectos merecem destaque:

Primeiro: a presunção de legitimidade e imperatividade de todo ato administrativo,mesmo sendo invalido, nulo ou eivado de vicio, tem força obrigatória, produz efeitos, devendo ser obedecidos ate que venha a ser declarado sua nulidade pela própria administração ou pelo judiciário,com efeitos ex tunc.

Segundo: a declaração de nulidade do ato não surte efeitos em relação aos terceiros de boa fé, que eventualmente tenham sido atingidos pelo ato viciado antes da declaração de sua nulidade. Em relação a estes, as conseqüências pretéritas do ato viciado permanecem inalteradas.

Exemplo: um servidor é nomeado para um determinado cargo publico, ocorre que posteriormente descobre-se que houve irregularidades no concurso publico, e o servidor não fora aprovado, a administração ou o judiciário deve anular seus atos, porem a anulação dos atos não atingem os atos praticados pelo servidor em relação aos terceiros de boa fé.

  • Ato inexistente: aquele que contem vicio nos requisitos de existência do próprio ato jurídico (manifestação da vontade, interesse negocial e idoneidade do objeto).
  • Ato perfeito: diz respeito ao processo de formação do ato, encerrado o seu ciclo de formação, com a passagem por todas as fases de elaboração exigidos em lei o ato e perfeito.
  • Ato eficaz: produção de efeitos imediato dos atos. São atos que tem por característica a produção de seus efeitos de forma imediata.

As portarias emanadas pela 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Natal, disciplinando o serviço a ser exercido por seus servidores e demais colaboradores durante evento popular denominado Carnatal, é exemplo desse ato eficaz, tendo em vista que esta passa surtir seus efeitos a partido do momento de sua criação e devido divulgação.

5 – INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – Sumula 473 do STF

O ato administrativo em vigor permanecera no mundo jurídico ate que seja evidenciado seu retirada pela administração ou pelo judiciário, visto que o ato mesmo sendo invalido (em desacordo com as leis), permanecem em vigor, com arrimo nos atributos da legalidade e imperatividade dos atos administrativos.

Existem três formas de desfazimento do ato administrativo – ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CASSAÇÃO.

Anulação – ocorre nos casos em que existem ilegalidade do ato administrativo, e por isso pode ser feita pela própria administração ou pelo judiciário.

A anulação, como este ofende uma lei ou principio administrativo opera efeitos ex tunc, ou seja, retroage a origem do ato, desfazendo as relações dele resultante.

Não admite convalidação.

Revogação – retira do mundo jurídico atos validos, legítimos e perfeitos, mais que se mostraram contrários aos interesse publico, ou seja, mostraram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessários.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, a revogação e a supressão de um ato administrativo legitimo e eficaz, realizado pela administração – e somente ela – por não mais lhe convir sua existência. Entende a administração que o ato tornou-se inconveniente ao interesse publico.

A revogação tem fundamento no poder discricionário, e somente pode ser praticado pela administração, alcança qualquer ato, resguardando os direitos adquiridos.

Como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogação somente produz efeito ex nunc.

Todos os poderes tem competência para revogar seu próprio atos, por eles próprios editados por aplicação clara e imediata do princípio da autotutela.

Diferença entre REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO

Anulação                    Revogação

Ilegalidade                 conveniência e oportunidade

Ex tunc                     ex nunc

Administração e judiciário  somente a administração

Cassação – é o desfazimento do ato quando seu beneficiário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos. Exemplo cassação de uma licença para construir concedida pelo poder publico sob determinadas condições previstas em lei.

5.1 – Atos irrevogáveis:

O poder que tem a administração de revogar os atos administrativos não é ilimitado. São os chamados atos irrevogáveis, resultantes da limitação do poder de revogar.

1 – os atos já consumados, que exauriram seus efeitos, exemplo, um ato de licença de um servidor, se este já gozou a licença.

2 – nos atos vinculados, porque neste os administradores não tem liberdade de escolha, exemplo, se o individuo preenche todos os requisitos exigidos pela lei, para o exercício de determinada profissão regulamentada em lei, e consegue a licença do Poder Publico para seu exercício, essa licença não pode ser revogada pela administração.

3 – nos atos que geram direitos adquiridos, gravados como garantia constitucional (artigo 5, XXXVI da CF), exemplo, o ato de concessão de aposentadoria de servidor, depois de ter este preclusão com relação ao ato anterior.

5.2 – Convalidação do ato administrativo

O direito privado assenta que os atos administrativos quanto tem vícios de consentimento (erro, dolo, coação, etc.) são denominados atos anuláveis, poderá ser invalidade mediante a provocação da parte interessada, como também poderá ser convalidado – corrigido, sendo evidenciado a correção do vicio de consentimento.

A doutrina administrativa tradicional assentava que os atos administrativos quando detém vicio de consentimento são considerados atos nulos, não sendo suscetível a convalidação.

A lei que trata do processo administrativo, Lei 9.784/99, que regulou o processo administrativo no âmbito da administração federal frontalmente divergiu da posição doutrinaria clássica, relativamente a possibilidade de convalidação de atos administrativos.

A lei do processo administrativo trouxe duas hipóteses de convalidação do ato administrativo defeituoso, o que permite que nos chamemos de atos administrativos anuláveis, com defeitos sanáveis, são:

a) quando o defeito do ato viciado for favorável ao administrado, a administração disporá de cinco anos pra anula-lo, findo o qual, sem qualquer manifestação da administração o ato será convalidado.

b) o artigo 55 prevê a possibilidade de convalidação quando os defeitos do ato não resulte lesão ao interesse publico ou a terceiros.

De sorte, a partir da existência da lei do processo administrativo passou-se a conceber a possibilidade de aplicação da teoria dualista, em que são considerados atos nulos e anuláveis, não se discute mais a possibilidade ou não de convalidação dos atos administrativos se esta a possibilidade expressa na lei.

O que se discute hoje e que, sendo possível convalidar o ato, essa convalidação será discricionária, a administração poderá, ou será vinculada, a administração devera.

A possibilidade de convalidação é discricionária, apesar de autores como Maria Sylvia  Di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello, assentarem que a convalidação e sempre vinculada, apesar dos autores reconhecerem que estão indo de encontra a própria lei do processo administrativo.

AULA 03

ATOS ADMINISTRATIVOS

6 – ESPÉCIES

  • Normativos;
  • Ordinários;
  • Negociais;
  • Enunciativos;
  • Punitivos.

6.1 – Atos Normativos

São compreendidos como os que contêm um comando geral emanado do poder executivo, visando a correta aplicação da Lei.

Visa explicitar a norma legal a ser observada pela administração e pelos seus administrados.

  • Decretos regulamentares
  • Regimentos
  • Resoluções
  • Deliberações
  • Portarias

6.1.1 – Decretos

Competência do chefe do executivo por disposição do artigo 84, IV, da Constituição Federal.

Não pode contrariar a Lei, visando prover situações gerais ou individuais.

Meio utilizado pelos Chefes de Poderes Executivos para veicular aos administrados suas respectivas competências.

Tal ato na se confunde com a Medida Provisória (MP) e os Decretos Legislativos, uma vez que a MP tem sentido idêntico à Lei e o Decreto Legislativo é instrumento próprio do respectivo Poder, somente abrangendo os limites de sua competência.

Dividi-se em duas categorias:

  • Independente ou autônomo
  • Regulamentar ou de execução

6.1.1.1 – Atos Normativos Independentes

Dispõe sobre matéria ainda não regulamentada em Lei.

6.1.1.2. – Atos Normativos Regulamentares

Visa explicar a Lei e facilitar sua execução.

6.1.2 – Regulamentos

Atos administrativos postos em vigência por decretos para esclarecer pontos determinados da Lei ou para prover pontos ainda não disciplinados por esta.

6.1.3 – Instruções Normativas

Atos administrativos expedidos pelos ministros de Estado para a execução de Leis, decretos ou regulamentos.

6.1.4 – Regimentos

Destinados a regrar o funcionamento dos órgãos colegiados e das corporações legislativas.

Só se dirigem aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada.

6.1.5 – Resoluções

Atos administrativos expedidos pelas autoridades executivas ou presidentes dos tribunais para disciplinar matéria de sua competência específica.

Trata-se do meio utilizado pelos órgãos colegiados para manifestar suas deliberações em assuntos da respectiva competência ou para dispor sobre o seu próprio funcionamento.

6.2 – Atos Ordinários

São os que visam disciplinar o funcionamento da administração e conduta funcional de seus agentes.

São instruções que visam orientar os servidores públicos no desempenhar de suas funções.

São originários do poder hierárquico dos superiores hierárquicos, sendo destinados aos subordinados às chefias eu os expediu.

  • Instruções
  • Circulares
  • Avisos
  • Portarias
  • Ordens de Serviço
  • Ofícios
  • Despachos

6.2.1 – Instruções

Ordens escritas ou gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico aos seus subordinados.

Maneira encontrada pela administração pública para que seus superiores hierárquicos expeçam aos seus subordinados, normas gerais de caráter meramente interno, que ditem o modo de atuação dos mesmos em relação a determinado serviço a ser prestado.

6.2.2 – Circulares

Ordens escritas destinadas a determinados funcionários incumbidos de certos serviços.

É a forma pela qual os superiores transmitem ordens uniformes aos respectivos subordinados sobre certo serviço de sua competência.

6.2.3 – Avisos

Atos emanados pelos Ministros de Estado a respeito de assuntos referentes aos seus ministérios.

6.2.4 – Portarias

Categoria de atos administrativo interno emanados pelos chefes dos órgãos ou repartições referentes a determinações gerias ou especiais aos seus subordinados.

Trata-se de meio utilizado pelas autoridades integrantes do mais diversos quadros de comando da administração pública, desde que inferiores ao Chefe do Poder Executivo, expedem orientações de caráter geral ou especial aos seus subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funções, ou ainda, determinam a abertura de sindicância e inquérito administrativo.

Não visam disciplinar circunstâncias que possam alcançar ou obrigar particulares, embora possam muitas vezes alcança-los.

6.2.5 – Ordens de Serviço

Determinações dirigidas aos responsáveis por obras e serviços públicos autorizando seu início ou contendo regulamentações específicas sobre as suas formas e técnicas de realização.

Entendido também como a maneira pela qual os superiores hierárquicos, transmitem aos seus respectivos subordinados as determinações a cerca da maneira de ser conduzida certa e determinada atividade ou serviço, no que respeita aos aspectos administrativos e técnicos.

6.2.6 – Provimentos

Ordens ou determinações expedidas pelas corregedorias ou tribunais para a regularização e uniformização de seu serviço.

6.2.7 – Ofícios

Comunicações escritas que os entes administrativos emitem entre si.

Trata-se de espécie de ato administrativo com que os agentes públicos realizam as necessárias comunicações de caráter administrativo ou social entre órgãos da administração para com órgãos da administração, ou entre a administração e a sociedade.

É por intermédio dos ofícios que a administração comunica aos interessados a decisão proferida em certo expediente de seu interesse, por exemplo.

6.2.8 – Despachos

É a forma com qual a autoridade administrativa manifesta decisões, finais ou interlocutórias, em processos submetidos a sua apreciação.

Exemplificam tais atos o deferimento ou indeferimento de certo pedido ou os que determinam a juntada de documentos em determinado processo.

AULA 04

ATOS ADMINISTRATIVOS

6.2.8 – Despachos

Categoria de decisões administrativas que as autoridades, no âmbito dos três poderes, emitem em procedimentos ou processos de sua responsabilidade e sujeitos a sua apreciação.

6.3 – Atos Negociais

Compreendidos como aqueles que geram a concretização de negócios jurídicos entre a administração e o particular ou ente interessado.

Geralmente apresenta-se por intermédio de um alvará, de um termo ou em um despacho.

  • Licença
  • Autorização
  • Permissão
  • Concessão
  • Admissão
  • Visto
  • Aprovação
  • Homologação
  • Dispensa
  • Renúncia
  • Protocolo administrativo
  • Adjudicação

6.3.1 – Licença

Ato administrativo pelo qual a administração faculta ao particular a execução de atividades ou realização de fatos materiais desde que estejam atendidas todas as suas exigências legais.

Apresenta-se como espécie de ato administrativo vinculado por meio do qual a Administração Pública outorga a alguém que possua interesse o direito de realizar determinada atividade material que dela dependa diretamente sob motivo de vedação.

Para que dita outorga seja conferida, torna-se necessário que todas a exigências legais sejam obedecidas, não cabendo à Administração Pública nega-la quando as exigências normativas forem integralmente supridas, revestindo-se em um direito subjetivo do interessado.

Independe da vontade da administração.

6.3.2 – Autorização

Ato administrativo pelo qual o ente público torna possível a realização de certa atividade, serviço ou utilização de bem particular ou público a um pretendente desde que estejam atendidas todas as suas exigências legais.

Depende da vontade da administração, ex.: porte de arma, utilização de prédios públicos.

De acordo com a doutrina dominante, trata-se de ato discricionário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém que possua interesse, o direito de realizar atividade material que sem a dita autorização lhe seria vedada.

Em virtude da constatação de seu caráter discricionário, não encontra-se obrigada a administração pública em concedê-la, mesmo que o interesse do pleiteante tenda todas as exigências contidas na Lei.

Trata-se de ato precário quando conferido pelo poder público, podendo ser revogado a qualquer tempo.

6.3.3 – Permissão

Ato administrativo pelo qual o ente público faculta ao particular execução de serviço de interesse coletivo ou uso especial de bens públicos nas condições estabelecidas pela administração.

Trata-se de ato administrativo vinculado ou discricionário, segundo o qual, a Administração Pública, outorga a alguém,que possua interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar determinado bem público em caráter privativo.

Será vinculada quando em relação ao pedido particular a Administração Pública não tem a liberdade de decidir, estando obrigada, por Lei, a outorgar o direito pleiteado, desde que atendidas as condições legais pelo interessado, razão pela qual tal permissão será irrevogável, salvo pagamento indenizatório.

Será discricionária quando face ao pedido do particular a Administração Pública tiver em suas mãos a liberdade de decidir, concordando ou não com a solicitação pleiteada, neste caso, tal permissão poderá ser revogada e,m função do interesse coletivo, independentemente de pagamento de indenização.

Ex.: CNH, Permissão de Obra Pública e o transporte coletivo.

6.3.4 – Concessão

Ato administrativo vinculado ou discricionário pelo qual a Administração Pública confere aos seus administrados ou a um administrado um “status”, uma honraria, ou faculta-lhe o exercício de uma atividade material.

Tal expressão também é utilizada na administração pública como indicador de um ato jurídico de natureza contratual celebrado pela Administração e que visa a utilização de determinado bem público.

6.3.5 – Aprovação

Ato pelo qual o ente público verifica a legalidade de atos de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares sujeitos ao seu controle.

Trata-se de ato administrativo discricionário pelo qual a Administração Pública faculta a prática de determinado ato jurídico ou concorda com o já praticado para lhe conferir eficácia quando constatada sua conveniência e oportunidade.

Pode apresentar-se de forma anterior quando a apreciação do mérito administrativo ocorre antes da realização do ato ou posterior quando a apreciação da conveniência e oportunidade do ato submetido a esse controle acontece após a configuração ou edição do mesmo.

Por se tratar de ato de característica discricionária, a aprovação pode ou não ser concedida, independentemente do atendimento das exigências legais pré-estabelecidas.

Ex.: Projetos, obras, etc.

6.3.5 – Admissão

Deferimento, pelo poder público, de determinada situação jurídica de seu exclusivo interesse desde que verificada a satisfação dos requisitos legais pelo particular.

É o ato administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública faculta o ingresso do administrado em estabelecimento governamental, desde que tenha atendido as exigências legais, para o desfrute do serviço público, como a admissão de alguém em determinada unidade hospitalar ou em instituição de ensino controlada e administrada pelo Poder Público e utilizar-se dos serviços públicos disponibilizados pelas mesmas.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o direito à admissão nasce do atendimento dos pressupostos legais, que são vinculantes ao próprio Poder que os estabelece.

Independe da vontade da administração.

Ex.: concurso público

6.3.6 – Visto

Procedimento de controle dos atos administrativos emanado pelo ente público aos seus administrados ou à própria administração, garantindo-lhe sua legitimidade e exeqüibilidade.

6.3.7 – Homologação

Procedimento de exame do ato administrativo emanado pelo ente público por órgão superior para garantir-lhe a sua eficácia.

Trata-se de ato administrativo vinculado pelo qual a administração concorda com o ato já praticado, se encontrar-se este em conformidade com os requisitos legitimadores de sua edição.

Diferencia-se da aprovação em razão da natureza do exame realizado, tendo em vista que na homologação há de observar-se os aspectos da legalidade do ato administrativo enquanto que na provação observam-se seus aspectos meritórios; dita homologação pauta-se em ato vinculado enquanto que a aprovação apóia-se em aspectos de discricionáridade; por fim a homologação é sempre posterior a edição do ato, enquanto que a aprovação pode ocorrer tanto de forma anterior como posterior a edição do ato.

6.3.8 – Dispensa

Ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação.

Modalidade de liberação conferida a alguém que esteja obrigado a um dado comportamento, à vista de determinadas circunstancias.

Se por ventura tal obrigação ou comportamento for atribuído ao administrado por força de Lei, somente pro força de Lei poderá ser dispensado.

Ex.: Serviço Militar.

6.3.9 – Renúncia

Ato pelo qual a administração extingue, de forma unilateral, um credito ou direito próprio, liberando a pessoa obrigada perante a administração.

6.3.11 – Adjudicação

Ato pelo qual a Administração Pública atribui a alguém certo direito.

Em um sentido global, seria o ato de atribuir a alguém determinada coisa.

6.4 – Atos Enunciativos

Compreendidos como aqueles em que a administração certifica ou atesta um ato sem vincular-se ao seu enunciado.

  • Certidões
  • Atestados
  • Pareceres

6.4.1 – Certidões

Cópias ou fotocópias fieis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processo, livros ou documentos que se encontrem nas repartições públicas.

Trata-se de formula pela qual são veiculadas os meros atos administrativos consubstanciando-se em um documento resumido ou de inteiro teor que retrata o conteúdo do ato, fato ou comportamento que seja de conhecimento da Administração Pública ou que por qualquer razão esteja em seus arquivos.

Apresentam-se muitas vezes por cópias, fotocópias ou xerox de atos ou fatos constantes em arquivos da Administração Pública.

Por disciplinamento constitucional (Artigo 5º, XXXIV, b, da CF/88) deve ser fornecida sem qualquer cobrança de taxa e em prazo de 15 dias improrrogáveis contados da data de protocolo de seu requerimento, sob pena de mandado de seurança.

Obrigação Constitucional.

6.4.2 – Atestados

Atos pelos quais a administração comprova um fato ou uma situação que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.

6.4.3 – Pareceres

Manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos a sua apreciação.

Trata-se de meio pelo qual certo órgão consultivo expede, fundamentadamente, opinião técnica sobre matéria submetida a sua apreciação.

O parecer é, comumente, individual destinando-se ao caso que o ensejou.

Possui caráter opinativo, sendo facultativo, não obrigando a Administração Pública nem mesmo os administrados aos seus motivos e conclusões.

Pode ser:

  • Normativo
  • Técnico
  • Apostilas

6.5 – Atos Punitivos

Compreendidos com aqueles em que a administração impõe a seus administrados a aplicação de sanções em virtude de infringência de disposições legais.

  • Multa – prestação pecuniária
  • Interdição – vedação de atos sujeitos a seu controle
  • Destruição de coisas – inutilização de alimentos, substancias, objetos, etc.

7 – INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos podem ser revogados ou anulados.

7.1 – Revogação

Supressão de um ato legitimo e eficaz pela própria administração motivado pelo interesse público e desde que este não mais lhe convenha.

Efeitos ex nunc (a partir de então)

7.2 – Anulação

Invalidação de ato ilegítimo e ilegal feito pela própria administração ou pelo poder judiciário.

Efeitos ex tunc (retroativos)

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

Remessa Necessária N° 2008.001196-6 – Natal/2ª Vara da Fazenda Pública

Remetente:  Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal

Entre Partes:  Paulo Yvens Farias Rolim

Advogada: Dra. Priscila Farias Castro

Entre Partes: Presidente da Comissão do Concurso Público para cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros

Relator: Desembargador Aderson Silvino

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. CANDIDATO APROVADO PARA A 2ª FASE DO CERTAME. MODIFICAÇÃO DA DATA DO EXAME DE SAÚDE. EDITAL COM REDAÇÃO CONFUSA E INTERPRETAÇÃO DÚBIA. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E CLAREZA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS INSCULPIDA NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Nº 2008.001196-6, da Comarca de Natal, em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão, à unanimidade de  de votos, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária, mantendo a Sentença de 1º grau em todos os seus termos.

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária em Mandado de Segurança na r. Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN no Processo nº 001.06.030668-3- Mandado de Segurança, impetrado por PAULO YVENS FARIAS ROLIM contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS.

Na inicial do mandamus, o  Impetrante alegou, em resumo, que: a) inscreveu-se e prestou Concurso Público para o provimento de vagas de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, tendo sido classificado na primeira fase na 27ª (vigésima sétima) colocação, tendo sido convocado para a 2ª fase do certame, o Exame de Saúde que se realizaria nos dias 15 a 18 de agosto de 2006, entretanto, tomou conhecimento através de publicação na internet do Edital nº 010/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, que as datas previstas para a realização de inspeção médica haviam sido alteradas para os dias 18 e 25 de agosto de 2006.

Afirmou o Impetrante que no dia 18.08.2006 foi surpreendido com a informação de que o exame odontológico já havia sido realizado no dia 15.08.2006 e, conseqüentemente, havia sido eliminado do certame por não ter comparecido no primeiro dia de convocação, qual seja, 15.08.2006.

Aduziu que interpretou o referido edital de forma errônea, uma vez que apenas os dias 16 e 17 de agosto tiveram suas datas alteradas, permanecendo o dia 15 de agosto sem nenhuma alteração. Dessa forma, o Impetrante interpôs recurso administrativo que foi indeferido sob o argumento de que o Impetrante não compareceu no dia designado no Edital.

Argumentou, ainda o Impetrante, que a autoridade coatora, com esse ato, violou o princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, prejudicando o Impetrante no seu direito líquido e certo de concorrendo no certame.

Ao final, pugnou pela procedência de medida liminar afim de ser reintegrado ao certamente possibilitando o recebimento da declaração de que os exames de saúde exigidos já se encontram na posse da Junta Policial Militar de Saúde, assim como a permissão para participar da 3ª Fase – Exame Físico, do referido concurso. No mérito, pugnou pela concessão da ordem para seja declarado sem efeito o ato impugnado, bem como a determinação do retorno do Impetrante ao certame e que o mesmo seja empossado no cargo público pretendido.

Juntou os documentos de fls. 08/61.

Em decisão liminar de fls. 63/66, o MM. Juízo de 1º grau deferiu a liminar requerida determinando à autoridade coatora a imediata reintegração do Impetrante ao certame no prazo de 10 (dez) dias para fins de apresentação e submissão aos exames médicos necessários e sua análise segundo as regras do edital do concurso.

Após sua notificação regular, a autoridade coatora informou que a decisão judicial foi prontamente cumprida mediante a publicação do edital nº 020/2006-CFSD/DAG/CBMRN.

O Estado do Rio Grande Norte, na petição de fls. 73/78, informou que o Edital nº 010/2006 foi publicado no dia 15.08.2006, modificando apenas as datas dos dias 16 e 17 de agosto de 2006 e que, dentre os 210 (duzentos e dez) convocados para a 2ª Fase, somente o Impetrante interpretou a publicação do Edital nº 010/2006 de forma incorreta, pois todos os demais candidatos compareceram normalmente às datas indicadas. Disse, ainda, que o Edital é a lei do concurso e, portanto, não pode ser violado sob pena de afrontar o princípio da legalidade. Por fim, pugnou pela denegação do mandado de segurança.

O órgão ministerial em 1º grau, em seu parecer de fls. 82/88, opinou pela concessão da segurança na forma requerida na exordial.

O MM. Juízo de 1º grau, na sentença de mérito, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a decisão liminar concedida anteriormente, para tornar sem efeito o ato administrativo que excluiu o Impetrante do certame. Em atendimento ao disposto no art. 12, parágrafo único da Lei nº 1.533/51, o Juízo a quo submeteu a sentença ao crivo do reexame necessário por esta Corte de Justiça.

Não houve a interposição de recurso voluntário, conforme Certidão de fl. 94-v.

Em parecer de fls. 98/103, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento da Remessa Necessário para que seja mantida a sentença.

É o que importa relatar.

VOTO

Analisando e compulsando tudo o que está nos autos em exame, entendo que a sentença de mérito merece ser confirmada.

Analisando as provas carreadas ao processo, verifica-se que o direito invocado na exordial encontra-se demonstrado de forma satisfatória através da prova pré-constituída, pois no caso aqui examinado, o Impetrante foi excluído do Concurso Público para o provimento de cargos de Soldado do Corpo de Bombeiros do Estado do RN por não ter comparecido ao exame de saúde agendado para o dia 15.08.2006. Porém, a divulgação da referida data mediante sucessivos editais admite mais de uma interpretação, o que induziu o Impetrante a erro.

Chega-se a essa conclusão a partir da leitura dos seguintes trechos das resoluções nº 008, 009 e 010, todas de 2006, a seguir transcritas:

“(…) resolve: 1. CONVOCAR os candidatos selecionados no Exame Intelectual (1ª Fase), para o Concurco Público de de Admissão ao Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no Edital nr. 001/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2ª fase – Exames de Saúde, que se realizará nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto deste ano, sendo nos dias 15, 16 e 17, no Centro Clínico (…)

ANEXO I

RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SAÚDE (2ª FASE) – ORDEM ALFABÉTICA

DIAS: 15, 16 E 17/08/2006 (terça-feira) – 07h00min”. (Destaquei)

“(…) resolve: 1. Retificar o item do Edital Nr. 008/2006 (…) passando a ter a seguinte redação: 1. CONVOCAR os candidatos selecionados no Exame Intelectual (1ª Fase), para o Concurso Público de Admissão ao Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no Edital Nr. 001/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2ª fase – Exames de Saúde, que se realizará nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto deste ano, sendo nos dias 15 e 18, no Quartel do Comando Geral do Corpo de Bombeiros (…)

ANEXO I

RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARAOS EXAMES DE SAÚDE (2ª FASE) – ORDEM ALFABÉTICA

DIAS: 15 E 18/08/2006 – 07h00min” (Destaquei)

“(…) resolve: 1. Retificar o ANEXO I DO Edital Nr. 008/2006 (…), adiando as apresentações dos candidatos           previstas para os dias 16 e 17 de agosto de 2006, passando o referido anexo a ter a seguinte redação:

ANEXO I

RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SAÚDE (2ª FASE) – ORDEM ALFABÉTICA

DIAS: 18/08/2006 E 25/08/2006 – Horário: 07h30min.”. (Destaquei)

Através da leitura dos trechos acima transcritos observo que é perfeitamente justificada a atitude do Impetrante de não haver comparecido no dia 15.08.2006 ao exame odontológico do certame, pois foi induzido pela publicação do Edital nº 010/2006 que retificou o Anexo I do edital anterior, indicando como datas de realização do respectivo exame, somente os dias 18 e 25.08.2006.

Ora, a redação do referido documento comporta interpretação dúbia, pois se de um lado entende-se que a data anteriormente prevista para o dia 15.08.2006 permaneceu inalterada com a publicação do aludido Edital nº 010/2006, por outro lado, pode-se entender que todas as datas anteriormente previstas foram alteradas, ficando apenas os dias 18 e 25.08.2006 como as datas oficiais para a realização da segunda etapa do concurso, excluindo-se o dia 15.08.2006.

Verifica-se que o Impetrante agiu de boa-fé, pois o mesmo compareceu no dia 18.08.2006 para se submeter aos exames exigidos para aprovação no concurso público, momento em que foi informado da sua exclusão do certame.

Desse modo, tendo em vista que o edital é a lei do concurso e faz lei entre as partes e por ter tido redação deficiente, o Edital nº 010/2006 admitiu interpretação errada quanto às datas de apresentação dos candidatos para a 2ª fase – Exames de Saúde, não podendo gerar prejuízo ao Impetrante o fato de o mesmo ter deixado de comparecer no dia 15 de agosto para realização dos referidos exames de saúde.

Ademais, é de conhecimento comum que o Diário Oficial do Estado coloca à disposição do público em geral o seu conteúdo pela internet na noite antecedente à circulação impressa, mostrando-se diligente o Impetrante ao  acompanhar as publicações referentes à etapa do concurso a que iria se submeter no dia seguinte, porém, em errônea e justificada interpretação do Edital nº 010/2006, entendeu que a data em que seriam realizados os exames de saúde havia sido modificada.

Não é suficiente a publicação da norma editalícia se a mesma não se mostra suficientemente clara aos destinatários do seu conteúdo, afrontando a norma constitucional insculpida no art. 37, caput, que exige a publicidade dos atos administrativos de modo a conferir-lhes a necessária transparência, o que obriga que tal garantia constitucional seja observada em sua integralidade e não de modo apenas formal.

Entendo que é completamente descabida e injusta a exclusão do Impetrante por não ter comparecido ao primeiro dia da segunda fase do concurso, tendo em vista que o edital de divulgação da respectiva data levou a dúvidas em sua interpretação, ainda mais quando se trata de exame de saúde que pode ser facilmente remarcado para um candidato sem que gere nenhum prejuízo aos demais.

Essa é a linha de entendimento seguido por outros Tribunais da Federação como se pode ver nas decisões abaixo transcritas:

“ADMINSTRATIVO – CONCURSO – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE EDITAL – DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO – ILEGALIDADE – Havendo dubiedade em norma editalícia, de tal modo que gere possibilidades de comportamentos distintos, não pode a administração pública, em detrimento do candidato, dar-lhe interpretação mais gravosa, porquanto fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, situação que faz com que o candidato tenha direito líquido e certo de não ser eliminado nestas hipóteses.” (TJRO – MS 200.000.2006.007423-0 – 2ª C. Esp. – Rel. Des. Rowilson Teixeira – J. 17.08.2006) (Destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DEFICIENTE FÍSICO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – Obrigatoriedade de apresentação de laudo médico atestando a deficiência por ocasião da inscrição – Exigência editalícia com redação confusa e interpretação dúbia – Dúvida que favorece o deficiente e não a autoridade pública – Sentença reformada – Segurança concedida – Recurso provido.” (TJMS – AC 2005.012172-5/0000-00 – Dourados – 3ª T. Cív. – Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo – J. 19.12.2005) (Destaquei)

Assim, entendo que o Juízo a quo agiu de forma acertada ao conceder a segurança pleiteada, tendo em vista a demonstração e comprovação do direito líquido e certo do Impetrante em ser reintegrado ao certame.

É como voto.

Natal, 29 de abril de 2008.

Desembargador ADERSON SILVINO

Presidente / Relator

Dra. HERBERT PEREIRA BEZERRA

17º Procuradora de Justiça

Apelação Cível n° 2007.006665-2

Origem: 4ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN.

Apelante: Ministério Público.

Apelado: Bse S/a. – Bcp Telecomunicações.

Advogado: Débora Lins Cattoni.

Relator: Juiz Ricardo Tínôco de Góes (Convocado).

EMENTA: CIVIL – PROCESSO CIVIL  E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TELEFONIA MÓVEL – OBRAS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO BASE – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR QUANTO À NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INEXISTÊNCIA DE POSSÍVEL LESÃO AO MEIO AMBIENTE E À SAÚDE PÚBLICA – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS POR AUTARQUIA FEDERAL EM ATENÇÃO AO DECRETO Nº 2.388/97 E LEI FEDERAL Nº 9.472/97 – CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO – MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO A QUO.

1 – Deve ser mantida a sentença vergastada que julgou improcedente a ação civil pública, visto que não comprovada a possível lesão ao meio ambiente ou à saúde pública das radiações não-ionizantes emitidas por Estações de Rádio Base, ressaltando-se a observância, por parte da empresa de telefonia móvel, à Resolução nº 303/2002 da ANATEL, que regulamenta a limitação da exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos.

II  –       Quando do desempenho de suas atividades, a Administração Pública pratica atos que se caracterizam pelo princípio da presunção de legitimidade, pelo que, não há falar em irregularidade de ato administrativo consubstanciado em alvará para liberação da construção de Torre de Telefonia móvel, devidamente emitido por autarquia federal competente, que “in casu”, corresponde à ANATEL, e que observou a legislação pátria necessária a sua expedição e consequente autorização para a construção da referida obra, qual seja o Decreto nº 2.388/97 e Lei Federal Nº 9.472/97.

III –       Em atenção ao disposto no artigo 333, inciso I do  Código de Processo Civil, cabe ao autor a demonstração de fato constitutivo de seu direito.

IV –  Improvimento do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária e  Recurso Voluntário em que são partes as acima identificadas, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 12ª Procuradoria de Justiça,  em conhecer e negar provimento ao recurso, para o fim de que seja mantida a decisão vergastada, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL JUNTO À COMARCA DE MOSSORÓ/RN  ingressou com a presente ação civil pública para cumprimento de obrigação de fazer com pedido de liminar em face da BCP S/A e BSE S/A, alegando, em síntese, que as demandadas vêm implantando em área residencial infra-estrutura de grande porte referente à Estação Rádio Base (torre ou poste de retransmissão de telefonia celular), na Rua 30 de setembro, entre os nºs  239 e 243, no município de Mossoró/RN, deixando de observar necessário recuo entre as obras e moradias que a circundam.

Ressalta a preocupação, por parte dos moradores do local, quanto à possibilidade de desabamento da torre, destacando a grandiosidade do mencionado empreendimento, apontando, ainda, a desvalorização imobiliária dos imóveis localizados na região, bem como que às radiações não-ionizantes emitidas em função do serviço de telefonia móvel, poderão acarretar sérios riscos à saúde dos moradores.

Alega que a obra baseou-se em licença emitida pela Secretaria de Desenvolvimento Territorial e Meio Ambiente de Mossoró e que tal documento se caracteriza por ser de natureza tributária, não podendo servir de base para fins de garantia de segurança da obra, bem como de riscos à saúde e ao meio ambiente, não havendo obediência às exigências de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), além do Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), ressaltando, ainda, a inexistência de licenciamento a ser concedido pelo IDEMA.

Diante de tais fatos, e com arrimo na Lei nº 6.938/81; 10.257/01; Decreto nº 99.274/90; Resolução do CONAMA nº 01/86, 237/97; Lei Complementar Estadual nº 140/96; e Decreto Estadual nº 13.799/98, pugnou pela procedência da ação, para o fim de que seja a parte ré condenada à desmontagem e remoção, para local distante, da torre de retransmissão de telefonia móvel, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais), bem como seja determinada a paralisação de todas as obras em andamento no local, além da suspensão do funcionamento de toda infra-estrutura que se encontrar no local.

Citada, a parte contrária apresentou contestação às fls. 486/500, suscitando as preliminares de nulidade de citação; litisconsórcio passivo necessário com a Anatel; ilegitimidade passiva ad causam da BCP S/A, e incompetência absoluta da justiça estadual. No mérito, afirma que a BSE S/A, por desempenhar suas atividades através de concessão do Governo Federal, sujeita-se às normas estabelecidas pela ANATEL, e que os estudos científicos realizados até o presente momento não detectaram qualquer dano ao meio ambiente ou ao ser humano decorrente das radiações não-ionizantes emitidas pelas Estações de Rádio Base. Aduz que estas últimas operam observando as faixas de radiações de ondas estipuladas mundialmente, ressaltando, por último, que a obra caracteriza-se pela regularidade técnica, não contrariando, portanto,a licença já concedida pela Anatel.

Na sentença de fls. 614/629, o MM. Juiz a quo, julgou improcedente a ação, por entender não comprovadas, junto à prefeitura municipal de Mossoró/RN, bem como junto ao Comando Aeronáutico, as irregularidades no licenciamento da obra descrita na exordial, bem como do risco de dano ao meio ambiente e à saúde da coletividade, declarando, ainda, a ilegitimidade do parquet para fins de ajuizamento da ação civil pública em questão.

Inconformado com a mencionada decisão, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por intermédio de seu representante, apelou a esta Corte de Justiça, pugnando pela sua reforma, aduzindo que o Magistrado a quo equivocou-se quanto à análise de duas premissas, quais sejam as atribuições da ANATEL, bem como o contido no Anexo I da Portaria nº 237/97 do CONAMA.

Ressaltou, ainda, a necessária incidência do princípio da precaução quanto à aplicação de todos os meios judiciais viáveis e dispostos no ordenamento jurídico, para fins de proteção ao meio ambiente, quando existirem dúvidas acerca do impacto de determinada atividade.

Destaca, ainda, a aplicabilidade da Lei Municipal nº 2154/2006 quanto à instalação de antenas transmissoras de radiação  eletromagnética e equipamentos congêneres no município de Mossoró/RN, legislação esta que apresenta uma séria de requisitos a serem necessariamente observados pela instituição empreendedora, enfatizando, ainda, a possibilidade de o município legislar sobre matéria de interesse local, nos termos do artigo 30 da Constituição Federal.

Ressalta, ao final, a desnecessidade de produção de provas  na ação civil pública em questão, vez que aqui não se discute a efetiva ocorrência de dano, aduzindo que o citado princípio da precaução enseja a inversão do ônus da prova.

Diante de tais fatos, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de que seja acolhido o pedido constante da peça preambular, com a consequente suspensão do funcionamento da URB em questão, adequando-se à legislação em vigor, ressaltando a necessidade de licenciamento junto ao IDEMA.

Instada a se manifestar, a BCP S/A apresentou contra-razões às fls. 663/670, requerendo o improvimento do recurso, com a consequente manutenção do julgamento a quo, reafirmando que a obra em questão encontra-se dentro dos padrões de normalidade e regularidade exigidos pela legislação em vigor.

A  12ª Procuradoria de Justiça, por intermédio de seu representante, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, com a consequente reforma da decisão vergastada.

É o relatório.

VOTO

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a presente Ação Civil Pública para cumprimento de obrigação de fazer, para o fim de que seja condenada a parte ré a desmontar e remover a torre e respectiva antena de Estação de Rádio Base localizada na Rua 30 de Setembro, entre os nºs 239 e 243, Centro, Mossoró/RN, para local devidamente aprovado pelos órgãos ambientais, mediante estudos necessários, sob cominação de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Inicialmente, faz-se imperioso ressaltar não assistir razão ao Magistrado a quo ao reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público Estadual para fins de ajuizamento da Ação Civil Pública em questão, até porque adentrou ao mérito da ação, julgando-a improcedente.

Assim, diferentemente do apontado na fundamentação de seu decisum, entendo ser evidente que o feito em epígrafe caracteriza-se por envolver matéria de direito ambiental, ressaltando-se que o próprio Magistrado sentenciante afirma às fls. 625 a necessidade de se buscar um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Portanto, em observância ao artigo 1º, inciso I, da Lei nº 7.347/85,  não há falar, “in casu”, em ilegitimidade ativa do parquet, vez que nos termos do dispositivo legal acima citado, ao Ministério Público é atribuída a competência para o ajuizamento de ação civil pública destinada à proteção do meio ambiente.

Nesse passo, observa-se aqui o seguinte precedente desta Corte:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, NOS AUTOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEFERIU LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, PARA SUSPENDER AS OBRAS DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE. FALTA DE INDICATIVOS SEGUROS DE POSSÍVEL LESÃO AO MEIO AMBIENTE E A POPULAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. CASSAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM 1ª INSTÂNCIA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 02.000388-9, Desembargador Manoel dos Santos, DOE 28/06/2002, 1ª Câmara Cível”

Ultrapassada tal questão, passo à análise do mérito propriamente dita da ação civil pública ora em comento.

De início, é de bom alvitre destacar, diferentemente do apontado pelo Órgão Ministerial nesta instância, que a Lei Municipal nº 2154/2006, que disciplinou a instalação de antenas transmissoras no município de Mossoró/RN, e que entrou em vigor na data de 18 de maio de 2006, conforme apontado pelo próprio recorrente, não estava em vigor quando do início das obras de construção da torre de celular localizada na Rua 30 de setembro, Centro, município de Mossoró/RN,  pelo que, os requisitos constantes dos artigos 2º, 5º e 7º da mencionada lei, não devem ser observados no feito em epígrafe.

Noutro pórtico, constata-se a partir da análise dos autos, que o Magistrado a quo baseou-se, fundamentalmente, na legalidade e regularidade do  do Alvará nº 05/2001, constante às fls. 38 dos autos, que teve como órgão emissor a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

Ressalte-se que esta autarquia federal, à época do início da construção descrita na peça preambular, detinha competência para fiscalização e autorização para o início da mesma, nos termos da legislação pátria pertinente à matéria, qual seja o Decreto nº 2.388/97, e Lei Federal nº 9.472/97.

Portanto, a supracitada autarquia federal possui a responsabilidade exclusiva de avaliar critérios de segurança e qualidade de toda e qualquer Estação de Rádio Base em território Nacional, o que em detrimento da presunção de legitimidade que caracterizam os atos administrativos, exige especial prudência do Judiciário para fins de declaração de sua suspensão ou nulidade.

No que tange ao referido princípio, registre-se o lecionado por MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO. – 12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, pág. 318:

“A presunção de legitimidade é qualidade inerente a todo ato da Administração Pública, qualquer que seja sua natureza. Este atributo deflui da própria natureza do ato administrativo, está presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o preveja.

O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é necessidade que possui o Poder Público de exercer com agilidade suas atribuições, especialmente na defesa do interesse público. Esta agilidade inexistiria caso a Administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse.

Portanto, regra geral, o ato administrativo obriga os administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o momento de sua edição, ainda que apontada a existência de vícios em sua formação que possam acarretar a futura invalidação do ato.”

Sobre o mesmo tema, ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo, 16ª edição, revista, ampliada e atualizada, Editora Lumen Juris, pág. 106:

“Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado.”

No tocante ao citado princípio que caracteriza os atos administrativos em geral, destaque-se aqui o seguinte precedente desta 3ª Câmara Cível:

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.  IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE, CONSISTENTE EM FURO NA TAMPA DO MEDIDOR. LASTRO EM PROVA DOCUMENTAL E NA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. PROCEDIMENTO QUE ATENDEU AS DISPOSIÇÕES DA RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) Nº 456, DE 29/11/00. PROCEDIMENTO ADOTADO EM OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS LEGAIS. SENTENÇA A QUO MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DE OUTROS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Apelação Cível n° 2006.004615-2, Desembargador Aécio Marinho, DOE 26/09/2006, 3ª Câmara Cível.”

Constata-se, portanto, que o juiz sentenciante lastreou-se em critérios legais para fins de apuração da regularidade da mencionada construção, observando, para tanto, as Resoluções emitidas pela ANATEL, especificamente a de nº 303/02, publicada no Diário Oficial da União de 10 de julho de 2002, que regulou a limitação da exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos na faixa de freqüência entre 9 kHZ e 300 GHZ.

Noutro ponto, é de bom alvitre destacar que o julgamento a quo também deu ênfase ao fato de que a Resolução nº 237/97, emitida pelo CONAMA, não enquadrou em seu respectivo Anexo I, a atividade relativa à instalação de antenas de transmissão de rádio, como efetiva ou potencialmente poluidora, fato este que afasta a incidência do princípio da precaução salientado pelo recorrente.

É que tal princípio somente merece ser aplicado quando efetivamente comprovada a possibilidade de danos à saúde ou ao meio ambiente, o que não resta evidenciado no caso em testilha, ainda mais quando se observa que a ANATEL, ao conceder a licença constante às fls. 515 dos autos, observou os limites de transmissão da citada radiação não-ionizante fixados na Resolução nº 303/02, pelo que, primou pelo afastamento de quaisquer riscos à saúde ou ao meio ambiente que posteriormente viessem a ser constatados com o desempenho normal das atividades de telefonia móvel.

Outra questão fundamental que merece aqui ser destacada e que foi também abordada no julgamento a quo, é que em momento algum do processo restou comprovado nos autos a efetivação dos riscos à saúde coletiva ocasionados pela Estação de Rádio Base.

Desta forma, registre-se que, possuindo a presente demanda natureza jurídica de ação de conhecimento, onde se torna imprescindível para o correto julgamento da lide a demonstração dos fatos e fundamentos constitutivos do direito pleiteado, faz-se imperioso ressaltar que o procedimento tomado pelo Ministério Público, ora recorrente,  em deixar de apresentar fatos e provas destinados ao resguardo de seu direito, não obedeceu o disposto no mencionado 333, inciso I, do Código de Processo Civil Pátrio, que assim estabelece:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.”

No que tange ao ônus da prova, destaque-se aqui o lecionado pelo renomado processualista pátrio Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil comentado e Legislação Processual Civil em vigor, 3ª ed. ver. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 614:

“1. Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho da causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição da parte.”

Mais ainda leciona:

“4. Aplicação das regras do ônus da prova. O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto às provas, isto é, se o fato não se encontrar provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu.” ,

Sobre o tema em epígrafe, sobreleva trazer à colação o seguinte precedente desta Corte:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS JULGADA IMPROCEDENTE.  AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.  DANO NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO AUTOR. REGRA DO INCISO I DO ARTIGO 333 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I – Na espécie, cabia ao autor, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC, o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito.

II – As provas carreadas aos autos foram insuficientes para demonstrar a existência de ato ilícito e, por conseguinte, de dano, quer seja moral ou material, capaz de dar ensejo à indenização.

III – Recurso conhecido e improvido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.006015-2, Desembargador Cláudio  Santos, DOE 19/12/2006, 2ª Câmara Cível”

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer da  12ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a decisão vergastada nos seus próprios fundamentos jurídicos.

É o voto.

Natal, 24 de janeiro de 2008.

Dr. Kennedi de Oliveira Braga – Juiz Convocado

Presidente

Dr. Ricardo Tinoco – Juiz Convocado

Relator

Doutora Darci de Oliveira

2ª Procuradora de Justiça

APELAÇÃO CÍVEL N.º 2007.002250-2 – 15ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL/RN

APELANTE: PETROBRÁS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO

ADVOGADOS: MARIA CONSUELO DI PACE BORBA E OUTRO

APELADO: UERLEI DANTAS DE OLIVEIRA

ADVOGADOS: DIÓGENES DA CUNHA LIMA NETO E OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL DOS SANTOS

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PARA ADMISSÃO DE PESSOAL ESPECIALIZADO EM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO. DOCUMENTO QUE SÓ COMPLEMENTOU AS PROVAS E OS ARGUMENTOS DEVIDAMENTE DEBATIDOS. PROVA QUE NÃO FOI FUNDAMENTAL PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NEM TAMPOUCO SERVIU DE BASE PARA O DECISUM. DISPENSA DO CONTRADITÓRIO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE ANTE OS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE, APESAR DE ENCONTRAR-SE EM NÍTIDA DISPUTA COM AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, DEVE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS ÍNSITOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE SEUS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. REPROVAÇÃO DE CANDIDATO QUE SE DEU DE FORMA ILÍCITA. EXAME PERICIAL DEMONSTRANDO A AUSÊNCIA DE QUALQUER LIMITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO A QUE O CANDIDATO-APELADO CONCORRE, VEZ QUE O MESMO DESENVOLVEU E CONTINUA  DESENVOLVENDO AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO PRETENDIDO, EM EMPRESAS PRIVADAS. CONHECIMENTO E NÃO-PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO, PARA CONFIRMAR A DECISÃO VERGASTADA EM SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 2007.002250-2, da 15ª Vara Cível da Comarca de Natal, em que são partes as acima identificadas.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, suscitada pela Apelante. No mérito, pela mesma votação, conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação interposto, para confirmar a decisão vergastada em seus próprios fundamentos, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste julgado.

I – R E L A T Ó R I O

01. Trata-se de Apelação Cível interposta por PETROBRÁS TRANSPORTE S/A – TRANSPETRO, devidamente representada por procuradores legalmente habilitados, em face da r. Decisão exarada pela MM. Juíza de Direito da 15ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária c/c Pedido de Antecipação de Tutela de registro cronológico nº 001.06.019470-8, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida, julgou procedente os pedidos autorais para decretar a nulidade do ato administrativo da demandada, ora Apelante, que excluiu o Apelado do cadastro de reserva do cargo de Segundo Oficial de Náutica e, por conseqüência, determinou a nomeação do Apelado ao aludido cargo, ao qual prestou concurso, desde que cumpridas as demais exigências do edital, condenando, ainda, a Apelante nas custas e despesas processuais, inclusive as da perícia, adiantadas pelo demandante, ora Apelado, e honorários advocatícios fixado em R$ 700,00 (setecentos reais).

02. Em suas razões de recurso, alegou a Apelante, em síntese, que preliminarmente deve a sentença recorrida ser anulada, por entender que houve vilipêndio aos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a MM. Juíza sentenciante deixou de abrir-lhe prazo para falar de documentos juntados pelo Apelado, anteriormente à sentença.

03. No mérito, notificou que a decisão que considerou o Apelado inapto ao exercício das funções de Segundo Oficial de Náutica, em razão da existência de lesão na coluna cervical, não pode ser considerada como um ato administrativo, haja vista que na qualidade de paraestatal da administração Pública Federal Indireta, não é concessionária de serviços públicos, nem exerce atividade delegada pela Administração Direta. Assim, apesar de exercer atividade de interesse público não possui o mesmo sentido do que o serviço público!

04. Alegou também, que o dirigismo econômico do Estado estipulado no artigo 173 da Constituição Federal, definiu o objeto da atividade da empresa pública e da sociedade de economia mista, que deverá constar de seus estatutos, cuja natureza ali expressa é essencialmente econômica, nada dispondo de serviços públicos.

05. Ratificou, ainda, que “uma coisa é ter que observar determinados princípios afetos à Administração, e outra é caracterizar os próprios atos como se fossem da Administração Pública”. Aduziu, também, que “não se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitucionalmente exigida, e, aí sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidadã; e, ainda, configurar ingerência nas normas internas da Transpetro e em seu jus dirigendi, reconduzir candidatos não habilitados para o processo seletivo, seja pela sua não aprovação, seja pelo não cumprimento dos requisitos exigidos em edital. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia”.

06. Requereu, ao final, fosse dado total provimento ao presente recurso, para declarar a legalidade da ação da Apelante na desclassificação do recorrido do Processo Seletivo para o cargo de Segundo Oficial de Náutica.

07. Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contra-razões às fls. 190/195, requerendo, em síntese, a rejeição da preliminar de nulidade da sentença por inexistir violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que os documentos colacionados aos autos antes da prolação da sentença serviram, apenas, para complementar às provas já existentes e efetivamente debatidas nos autos. No mérito, requereu a confirmação da decisão em vergasta.

08. Instado a se manifestar, o Ministério Público por intermédio da Douta 15ª Procuradoria de Justiça, emitiu parecer de fls. 221/22, quando opinou pela não intervenção ministerial.

09. É o relatório.

II – V O T O

II.1 – Da preliminar de nulidade da sentença por infringência aos princípios do contraditório de da ampla defesa, suscitada pela Apelante.

10. Em sede de preliminar, suscitou a Recorrente a nulidade da sentença em virtude da ausência de abertura de prazo para falar nos autos acerca dos documentos de fls. 155/154, requeridos pela própria MM. Juíza a quo com fim de comprovar que o ora Apelado continuava a exercer atividade correlata à disposta no Cargo de Segundo Oficial de Náutica, para o qual foi aprovado no referido Concurso Público.

11. Excelências entendo não assistir razão à Apelante, por alguns motivos a seguir elencados. Primeiro, em que pese a MM. Juíza a quo ter determinado que após a juntada dos referidos documentos fosse dada vista dos autos à parte contrária, ora Recorrente, para contestá-los, a própria magistrada, verificando que se tratava de prova não essencial, mas para simples complementação de outras já produzidas e devidamente debatidas no corpo do processo (quais sejam, as de fls. 28, 29 e 30, onde se observa a existência de dois atestados médicos firmados por experts da área ocupacional, relatando a plena capacidade física e mental do Apelado para desenvolver suas atividades profissionais, qual seja a de imediato e comandante, e declaração de outra empresa privada em que o Apelado exercia as mesmas atividades que desenvolverá no Cargo de Segundo Oficial de Náutica), aplicando os princípios da celeridade e economia processual, sentenciou o feito.

12. Essa possibilidade de dispensa do contraditório pelo magistrado em provas juntadas aos autos para simples complementação de outras já existentes, foi, inclusive, examinada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no aresto que trago abaixo senão, vejamos:

“DOCUMENTO JUNTO FORA DA INICIAL (CPC, ART. 398). SE O DOCUMENTO NÃO É RELEVANTE, MAS SIMPLES COMPLEMENTAÇÃO DE PROVA JÁ FEITA, A AUDIENCIA DA PARTE CONTRARIA PODE SER DISPENSADA A CRITERIO DO JUIZ. (REsp 2.459/RJ, Rel. Ministro GUEIROS LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.1990, DJ 10.09.1990 p. 9124)

13. Segundo, ao verificarmos o documento de fls. 30, juntado aos autos com a inicial, vemos que tem o mesmo contexto da prova ora contestada, ou seja, uma declaração de uma empresa privada (OPMAR), aludindo acerca da função que o Apelado exercia em suas embarcações quando era seu funcionário. É dizer, a função de Imediato e Comandante, “que para o exercício destas funções, foram exigidos, concedidos e devidamente apresentados os Atestados de Saúde Ocupacional – ASO, após exames médicos necessários e indispensáveis ao ingresso nesta Empresa”.

14. Terceiro, a Magistrada de primeiro grau solicitou a juntada do aludido documento, apenas, para a comprovação de que ainda exercia as atividades ínsitas ao Cargo que pretendia ocupar junto ao quadro de funcionários da Apelante. Repita-se, apenas com o propósito de comprovar o que o laudo médico exarado pelo expert (fls. 143/147), prescreveu: “a capacidade do examinado para o exercício da função considerada em princípio está preservada, tanto que desenvolve trabalho semelhante (declarado em documento no processo)”.

15. Sobre a ausência de afronta ao artigo 398, do Código de Processo Civil, por decisão que afasta a oitiva da parte contrária para falar nos autos acerca de prova não essencial ao deslinde da controvérsia, trago à baila decisões do Egrégio STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DOCUMENTO IRRELEVANTE AO JULGAMENTO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LEGITIMIDADE. PROVA. REEXAME. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 7-STJ. INCIDÊNCIA. I. Não padece de nulidade o acórdão que enfrentou as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas com conclusões desfavoráveis à parte ré. II. Contradição inexistente na fundamentação do aresto a quo. III. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” – Sumula n. 7-STJ. IV. A desconsideração de determinados documentos não constitui cerceamento de defesa se o Tribunal estadual não os tem como relevantes e calca seu entendimento em outros elementos fáticos constantes dos autos e no direito aplicável à espécie, consoante a orientação que adota. V. A juntada de peça tida como irrelevante ao julgamento, da qual não foi dada vista ao lado adverso, não afronta o art. 398 do CPC, permitido o julgamento antecipado da lide. VI. Dissídio jurisprudencial indemonstrado à luz das exigências processuais e regimentais. VII. Recurso especial não conhecido”. (REsp 193.279/MA, Rel. Ministro  ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 21.03.2005 p. 382). (grifei)

“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Ação de cobrança de honorários. 1. Todos os pontos impugnados foram devidamente repelidos no despacho agravado. No tocante ao art. 398 do Código de Processo Civil, os documentos, acerca dos quais os agravantes não teriam tido acesso para efeito de impugnação, não foram considerados essenciais ao julgamento. Com relação ao art. 1.218 do Código Civil, o arbitramento não se aplica ao caso face a ocorrência do acerto entre as partes. Quanto ao art. 400 do Código de Processo Civil, não é aceitável a tese de que inválida a prova testemunhal, seja pela ausência de demonstração da nulidade, seja pela circunstância de ter o Acórdão examinado o conjunto probatório dos autos e não, exclusivamente, a prova testemunhal. 2. Corretamente afastada a alegada omissão, tendo o Tribunal de origem bem esclarecido, em sede de embargos de declaração, que os fundamentos da decisão não precisam ser, necessariamente, os desejados pelo recorrente. 3. O dissídio jurisprudencial não restou caracterizado porque falta identidade fática entre os julgados. Ademais, indispensável o cotejo analítico para a caracterização da divergência, não sendo suficiente a transcrição de ementas ou juntada do inteiro teor do paradigma. 4. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no Ag 336.048/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.12.2000, DJ 05.03.2001 p. 163). (grifei)

16. Quarto, não bastasse isso, após a publicação da sentença recorrida, a Apelante opôs Embargos de Declaração insurgindo-se contra a suposta omissão da magistrada de primeiro grau em não lhe ter aberto o contraditório sobre os ditos documentos. No entanto, não os refutou em nenhum momento, quando poderia fazê-lo, principalmente agora, nos autos da presente Apelação, o que  novamente, não o fez, nem alternativamente, limitando-se, todavia, a analisar a ausência do contraditório.

17. Diante de todo o exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade da sentença, argüida pela Recorrente.

II – M É R I T O

18. O cerne do presente recurso encontra-se plasmado na possibilidade de, reconhecendo que o ato de uma Sociedade de Economia Mista TRANSPETRO, participar ativamente do mercado econômico nacional, afasta o controle de seus atos pelo Judiciário, que no entender da própria Recorrente, o fato de sua atividade fim não se enquadrar no prestação de serviço público, não estaria praticando atos administrativos. E diz, ainda, caso o Judiciário interfira em seus atos, como o ora analisado (desclassificação de candidato em concurso público), afrontaria o disposto no artigo 37, da Constituição Federal!

19. Em verdade Excelências, vejo que a sentença vergastada não merece qualquer reparo senão, vejamos.

20.  Ab initio, entendo seja de suma importância demonstrar o grau de contradição que se põe a Recorrente. A uma, alega que participa exclusivamente de atividade econômica (art. 173, da CF), juntamente com as entidades privadas e que por esse motivo, não responderia como se fosse parte da Administração Pública, verbis:

“uma coisa é ter que observar determinados princípios afetos à Administração, e outra é caracterizar os próprios atos como se fossem da Administração Pública”.

21. A duas, suscita que:

“não se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitucionalmente exigida, e, aí sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidadã; e, ainda, configurar ingerência nas normas internas da Transpetro e em seu jus dirigendi, reconduzir candidatos não habilitados para o processo seletivo, seja pela sua não aprovação, seja pelo não cumprimento dos requisitos exigidos em edital. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia”

22. Ora, Excelências, apesar de ser de conhecimento de todos os operadores do direito, mormente dos componentes do Judiciário, peço a devida vênia para transcrever o que prescreve o caput do artigo 37 da Constituição Federal, frise-se, posto no Capítulo VII, que trata da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte”: (omissis). (grifei)

23. O fato é que a Recorrente, no afã de não ter os seus atos classificados como administrativos e, que se assim fosse, passível de correção pela via judicial, clama pela Constituição Federal. Porém, paradoxalmente, quando pretende que o Judiciário não revise os seus atos em virtude da possibilidade de ferir o seu (sic) jus dirigendi, se ampara exatamente na norma constitucional relativa à Administração Pública.

24. Dois pontos devem ser separados para melhor compreensão e deslinde da presente questão. O primeiro, diz respeito ao atos praticados pela Sociedade de Economia Mista atuante no meio econômico nacional ou mesmo internacional. O segundo, mais importante para nós, nesse momento processual, verifica-se quando a mesma Sociedade de Economia Mista atual como representante da própria administração, sujeita aos ditames constitucionais ínsitos à Administração Pública.

25. Quanto ao primeiro ponto, ou seja, no desenvolvimento de suas atividades econômicas ordinárias (como, v.g., a contratação de serviços de vigilância), são atos privados, e não atos de Estado, praticados por autoridade. As sociedades de economia mista que exploram atividade econômica não são pessoas jurídicas de direito público, mas sim de direito privado, estando sujeitas, por imperativo constitucional, “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários” (CF, art. 173, § 1º, II), tudo bem!

26. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “se a entidade for exploradora de atividade econômica , suas relações negociais com terceiros (…) serão sempre regidas pelo Direito Privado”, de modo que “seus contratos não serão contratos administrativos” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. Malheiros Editores, p. 186), inobstante a obrigatoriedade de licitação (p. 37). No mesmo sentido Marcos Juruena Villela Souto:

“Os contratos celebrados por empresas estatais, atuando na exploração econômica de seu negócio ou patrimônio, não devem ser considerados contratos administrativos, nos termos da CF, art. 173, §§ 1º, II, e 2º, não devendo tais entes ser equiparados aos demais que integram a Administração Pública, já que realizam negócios jurídicos sem a supremacia do poder de império. Tal fenômeno decorre, pois, da personalidade jurídica de direito privado  das sociedades de economia mista e empresas públicas, impondo regime distinto dos demais entes da Administração Pública. Às empresas estatais é aplicado o regime de direito comum, a que se submetem todas as pessoas jurídicas de direito privado, regulando os atos da vida empresarial. Caso seus contratos contivessem os elementos inerentes ao regime público, estariam ferindo o princípio da isonomia, dado o tratamento desigual que seria dispensado a estas em relação a outras empresas com as quais muitas vezes competem” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 146).

27. Pacífico o entendimento jurisprudencial de que quando a sociedade de economia mista está atuando no ramo para que foi criado, em sua maioria para a exploração de atividade econômica, o Poder Judiciário não pode fiscalizá-lo sob pena de ingerência em seus atos de gestão, conforme nos depreendemos do aresto abaixo colacionado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ATO DE GESTÃO. NÃO CABIMENTO. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, QUANTO A CRITÉRIOS SELETIVOS PARA O INGRESSO DE EMPREGADOS. CONFIGURAÇÃO NÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DELEGADA DO PODER PÚBLICO, MAS DE SIMPLES ATO DE GESTÃO”. (TJDF, APC2914292, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Cível, julgado em 22/08/1994, DJ 26/10/1994 p. 13.429).

28. Já, em relação ao segundo ponto, ou seja, quando atua em representação à própria Administração, entendemos por bem trazermos, primeiro a definição de sociedade de economia mista emanada do prof. José dos Santos Carvalho Filho (in Manual de direito administrativo, lumen juris, 16ª ed.: 2006, p. 413.), para quem:

“sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos”. (grifei)

29. Mais a frente o ilustre mestre definindo o regime jurídico destas entidades, em consonância com a doutrina e jurisprudência nacionais, alude ser de natureza híbrida, porque ao contrário das sociedades tipicamente privadas, “incidem as normas de direito público naqueles aspectos resultante de sua vinculação à pessoa federativa ligados ao controle administrativo. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível constitucional, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de seus empregados (art. 37, II); a previsão de rubrica orçamentária (art. 165,§ 5º) e outras do gênero”. (grifos acrescidos).

30. É dizer, quando agem em conformidade aos preceitos administrativos, típicos da Administração Pública, como o caso em análise, tornam-se sujeitas, inclusive, ao denominado pela doutrina de Princípio Controle, que na definição do sobrecitado ator, seria:

o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa. Dizer-se que órgão ou entidade estão sujeitos a controle significa constatar que só podem ele atuar dentro de determinados parâmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral. Diante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Administração Indireta, é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada, e nem poderia ser de outra maneira. Se é a pessoa política que enseja a criação daquelas entidades, é lógico que tenha que se reservar o poder de controlá-las. Por esse motivo é que tais entidades figuram como se fossem satélites das pessoas da federação”.

31. Por todas as razões acima elencadas é que os atos tipicamente administrativos, como é o caso dos autos – seleção de pessoal por intermédio de concurso público (art. 37, II, da CF) -, são passíveis de controle jurisdicional. Vejamos a jurisprudência nacional, segundo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, respectivamente, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR PRATICADO POR DIRETOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (BANRISUL). LICITAÇÃO. CABIMENTO. 1. Consoante a doutrina clássica e a jurisprudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. 2. Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via Mandado de Segurança, nos moldes do § 1.º, do art. 1.º da Lei 1.533/51. Precedente: REsp 598.534/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.09.2005. 3. É cediço na Corte que o “dirigente de sociedade de economia está legitimado para ser demandado em mandado de segurança impetrado contra ato decisório em licitação”. (REsp 122.762/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12.09.2005) 4. Deveras, a doutrina do tema não discrepa desse entendimento, ao revés, reforça-o ao assentar: “”‘Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. Esta conceito é amplo, Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado  à obtenção de bens, obras ou serviços)’ (Licitações, pág. 90)” (Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demócrito Reinaldo, no julgamento do RESP n.º 100.168/DF, DJ de 15.05.1998).” (REsp 639.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 06.12.2004) 5. Recurso Especial provido. (REsp 683.668/RS, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 161).

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. AUSÊNCIA DE IMPLEMENTAÇÃO DE REQUISITOS. O mandado de segurança é o remédio cabível contra ato de dirigente de sociedade de economia mista quando tiver caráter de Direito Público. Exigência de certificado de conclusão do curso no ato da inscrição. A escolaridade plena para o exercício de determinada atividade profissional deve ser exigida por ocasião da posse e não da inscrição, visto que se trata de requisito para o efetivo exercício da função. Precedentes desta Corte e do STJ. Aplicação da Súmula 266 do STJ. APELO PROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70014652614, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 18/05/2006).

32. O aresto a seguir, emanado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cai como uma luva ao presente caso, vez que trata justamente de um concurso público da Petrobrás, que desclassificou um candidato por ser portador de doença que, na visão da sociedade de economia mista, o impossibilitaria ao serviço, verbis:

Administrativo. Concurso Público. Petrobrás. Competência. Ato administrativo que excluiu candidato aprovado, ante a alegação de ser este portador de doença incompatível com o serviço. Prova pericial pela compatibilidade. Desnecessidade de prova oral. Vício no motivo. Nulidade. Ocorrência. Não se tratando de litígio decorrente de relação empregatícia, senão de controle de ato que excluíra o candidato do concurso, a competência é da Justiça Comum. À Administração Pública cabe, com exclusividade, estabelecer as regras do concurso e os critérios de julgamento. A fase de exame médico com caráter eliminatório é válida; contudo, apresentando vício no motivo alegado para a exclusão, há de ser reformada. Demonstrada a compatibilidade da doença do apelado com o trabalho a ser desenvolvido, indevida sua exclusão do certame. Recurso desprovido”. (TJRJ, AC nº 2006.00127932, DES. NAMETALA MACHADO JORGE – Julgamento: 11/10/2006 – DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL). Grifei)

33. Pois bem! Pacificado o entendimento de que o Judiciário pode rever os atos administrativos das Sociedades de Economia Mista, antevejo que a exclusão do candidato, ora Apelado, do certame promovido pela Recorrente não pode prosperar. Em verdade, apesar das lesões apresentadas nos exames, vemos claramente que o Recorrido exerceu e exerce as mesmas atividades que desenvolverá no Cargo de Segundo Oficial de Náutica, ao que pôs a concorrer no certame em tela.

34. Doutro lado, a Apelante só aduziu o fato de que o Recorrido poderá ter dores e sofrer o comprometimento de força, citando o laudo médico-pericial (fls. 143/147). Esse ponto entendo merecer uma maior atenção. É que o prefalado laudo pericial fala claramente acerca da “possibilidade de dor e de comprometimento agudo da força” e continua, “são maiores em relação aos não portadores das lesões identificadas”.

35. Excelências, não há, necessariamente, a existência de dor ou comprometimento da força do Apelado, tanto é que, repita-se, o Recorrido trabalhou e continua trabalhando em funções correlatas a que desenvolverá no cargo em epígrafe. Nesse caso, não pode a Apelante trabalhar com “possibilidades”, ou seja, atribuir o “SE” o candidato-Apelado perder força; SE o candidato-Apelado sentir dores quando do exercício de suas funções; SE o candidato mesmo sentindo dores, o que não é o caso, pode desenvolver suas atividades normalmente; SE diante de uma eventual impossibilidade de desenvolver suas funções pode ser substituído por outrem e, finalmente, SE nada disso ocorrer e o Candidato-Apelado for impossibilitado de desenvolver suas funções na TRANSPETRO (conforme vem ocorrendo) e continuar a laborar normalmente em empresas privadas como sempre o fez e faz, (conforme os documentos acostados aos autos). Repita-se, pela simples possibilidade de ocorrer qualquer fato daquele nível, que no próprio entender do médico-perito, poderá acontecer em relação aos não portadores de lesão (fls. 142). Então, pergunta-se: de acordo com o laudo pericial, SE pode ocorrer em qualquer pessoa (portador ou não de lesão), quem poderá assumir o pretenso cargo de Segundo Oficial de Náutica?

36. À vista do exposto, voto pelo conhecimento e não-provimento do presente recurso, para confirmar a decisão vergastada em seus próprios fundamentos.

Natal, 23 de abril de 2007.

Des. MANOEL DOS SANTOS

Presidente e Relator

Dr. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

13º Procurador de Justiça

AULA 01

PODERES ADMINISTRATIVOS

1 – NOÇÃO

O Estado confere certas prerrogativas para que o administrador, em nome do Estado, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecução dos fins públicos e regular a atividade administrativa.

Desta feita, o Estado, confere os poderes, que são as prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas atividades.

Por outro lado, a lei confere alguns deveres específicos e peculiares, para que o administrador publico, ao agir em nome do Estado, através dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua missão, são os chamados deveres administrativos.

Apresentam-se diversificadas seguindo os requisitos:

  • Exigência do serviço público;
  • Interesse da coletividade;
  • Objetivos a que se dirigem.

1.1 - DEVERES DO ADMINISTRADOR PUBLICO

São os seguintes os principais deveres do administrador público:

a) poder dever de agir;

b) dever de eficiência;

c) dever de probidade;

d) dever de prestar contas

1.1.1 – Poder-Dever de Agir:

Concernente ao dever que tem o administrador publico de agir, evidenciada pela visão do principio da legalidade no direito administrativo.

O principio da legalidade assenta que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, este principio traduz a AUTONOMIA DE VONTADE, no direito administrativo o administrador publico não tem essa autonomia, ele só pode fazer alguma coisa em virtude de uma lei que assim determine.

Se para o particular o poder de agir é mera faculdade, para o administrador publico é uma obrigação.

1.1.2 – Dever de eficiência:

Mostra-se no dever que tem o administrador publico em tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no afã de imprimir a atuação administrativa uma maior celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle etc.

O dever de eficiência é reflexo do constituinte com os resultados e produção do administrador publico, que elevou o dever de eficiência a nível de principio constitucional, como ocorreu com o principio da eficiência administrativa.

Exemplos do dever de eficiência: contrato de gestão; possibilidade de perda da função publica, no estagio probatório, caso seja insuficiente seu desempenho.

1.1.3 – Dever de Probidade

Deve agir o administrador publico com retidão, honestidade.

Caso seja ímprobo, desonesto, deve suportar um processo de probidade administrativa, que pode resultar nas penalidades constantes do parágrafo quarto do artigo 37 da CF.

Lei que regula o processo de probidade administrativa, Lei n 8.429/92.

1.1.4 – Dever de prestar contas

E inato das funções do administrador publico, como gestor de bens e interesses públicos, de interesse da coletividade.

1.2 – Classificação

  • Poder vinculado e discricionário – liberdade à prática de seus atos.
  • Poder hierárquico e disciplinar – ordenamento da administração e punição de seus subordinados.
  • Poder regulamentar – Finalidade normativa.
  • Poder de Polícia – garantia dos direitos individuais.

1.3 – Aplicação

Diretamente pela administração, representada por todas as suas entidades estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), respeitadas suas devidas proporções e limites de sua competência para a sua aplicabilidade.

Podem ser usados de forma isolada ou cumulativa para a consecução de determinado ato.

2 – PODER VINCULADO

Exercido observado a vontade da Lei em sua literalidade.

Poder conferido por força normativa à administração para a prática de atos de sua competência, determinando os elementos e requisitos para a sua formalização.

Possui como elementos básicos pa sua aplicabilidade a competência, a finalidade e a forma.

3 – PODER DISCRICIONÁRIO

Preceitua-se na liberdade que possui a administração, de modo explicito ou implícito, conferida pelo direito, para a prática de seus atos mediante a conveniência, a oportunidade e o conteúdo.

É o poder que a administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar aspectos de conveniência e oportunidade.

Os pontos nucleares dos atos discricionários são conveniência e discricionariedade.

A administração no uso do poder discricionário tomará a atitude de melhor refletir os aspectos de conveniência e oportunidade para a administração publica. A discricionariedade significa liberdade para o administrador dentro dos limites da própria lei.

Não se confunde com poder arbitrário.

Apresenta-se sempre de forma relativa e parcial, tendo em vista observar, de forma obrigatória, a competência, a finalidade e a forma do ato administrativo a ser emanado, subordinando-se ao que a Lei dispor.

Nulidade do ato tendo em vista a inobservância dos requisitos competência, finalidade e forma.

Os atos ilegais (discricionários ou vinculados), podem ser anulados pela Administração ou pelo Judiciário.

Condicionado de forma externa (ordenamento jurídico) e interna (exigência do bem comum e da moralidade da instituição).

Submetido a analise da justiça quando argüida sua ilegalidade.

O Judiciário não cabe analisar MERITO (juízo de conveniência e oportunidade) dos atos discricionários.

Os atos ilegais (discricionários ou vinculados), podem ser anulados pela Administração ou pelo Judiciário.

O que não pode ser apreciado pelo judiciário é o mérito do ato administrativo (o juízo de conveniência e oportunidade, que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais.

Com efeito a discricionariedade existe quando: I – a lei expressamente dá a administração liberdade de agir, dentro dos limites da própria lei; II – quando a lei utilizar conceitos jurídicos indeterminados.

3.1 – Limites do poder discricionário:

A principal fonte de limitação de aplicação do poder discricionário encontra-se respaldada na própria Lei, exercido este pelo Poder Judiciário.

A doutrina e jurisprudência moderna enfatiza os limites ao poder discricionário da Administração, a fim de possibilitar um maior controle judicial dos atos administrativos.

Essa imposição de limites ao uso do poder discricionário, tem por objetivo evitar o uso indevido da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora praticados sob o fundamento da discricionariedade, reveste-se, em verdade, de arbitrariedade.

A forma que o judiciário tem que minimizar o uso abusivo do poder discricionário, para que este não torne-se arbitrário, dar-se-á, através da utilização de princípios implícitos na Constituição Federal, tais como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Razoabilidade: adequação lógica. Junção do binômio Necessidade e Utilidade- adequação.

Não basta que os atos administrativos sejam legítimos, é necessário que eles sejam necessários e adequados a consecução do fim almejado.

O legalidade do ato administrativo (juízo de conveniência e oportunidade), podem ser analisados pelo judiciário, através da analise da razoabilidade, no afã de observar se o liberdade do administrador esta dentro dos limites da lei.

Proporcionalidade: Associação a uma sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras.

A proporcionalidade pode ser utilizada pelo judiciário, para rever atitudes discricionários, visto que ninguém está obrigado a suportar restrições e em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis a satisfação do interesse publico.

Como leciona o magistério do professor Celso Antonio Bandeira de Mello, em seu sempre percuciente magistério: o excesso acaso existente, não milita em beneficio de ninguém, Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejado são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes.”

4 – PODER HIERÁRQUICO

Poder que dispõe a administração de dispor e organizar as funções inerentes aos seus órgãos.

A hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. E o poder hierárquico que permite a administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico. Como resultado do poder hierárquico, a administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerrogativas, do superior para subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar.

O poder hierárquico manifestar-se dentro da Administração Direta, como na Administração Indireta, fenômeno da desconcentração administrativa, cujas formas de desconcentrar são através da Delegação e da Avocação.

Não se confunde com poder disciplinar.

Estende-se desde os órgãos da administração aos seus agentes executivos.

Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas.

Presume-se a auto-executoriedade do ato administrativo, exceto constatada manifesta violação de preceitos legais.

Decorrência de faculdades implícitas para seus superiores tais como:

  • Dar ordens – determinar especificamente aos seus subordinados os atos a serem cumpridos.
  • Fiscalizar – Observar a forma de cumprimento por sus subordinados dos atos a estes delegados.
  • Delegar – conferir a outrem atribuições que lhes são peculiares.
  • Avocar – chamar para si as funções atribuídas a seus subordinados.
  • Rever – observar os atos praticados por seus subordinados observando seus aspecto para mantê-los ou invalida-los.

5 – PODER DISCIPLINAR

Faculdade de punir internamente as infrações funcionais cometidas por seus servidores.

Não se confunde com o poder hierárquico embora esteja intimamente ligado àquele.

Esta intimamente ligado ao poder disciplinar, e traduz-se na faculdade que tem a administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina dos órgãos e serviços da administração.

O poder disciplinar da administração não se confunde com o poder punitivo do Estado, este é realizado pelo Judiciário e diz respeito a repressão de crimes e contravenções tipificadas na lei.

A aplicação de medidas disciplinares independem da aplicação de sanções penais.

Trata-se de espécie de ato discricionário da administração.

Aplicam-se em sede de Lei federal, 8.112/90, em seu artigo 127, na seguinte ordem:

  • Advertência
  • Suspensão
  • Demissão
  • Cassação de aposentadoria
  • Destituição de cargo comissionado
  • Destituição de função comissionada

Antecedência de apuração através de procedimento próprio para a aplicação das sanções disciplinares.

AULA 02

PODERES ADMINISTRATIVOS

6 – PODER REGULAMENTAR

Faculdade dos chefes dos poderes executivos de aplicar a Lei para a sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda eu não disciplinados em Lei.

Trata-se de poder indelegável, sendo prerrogativa exclusiva do chefe do executivo.

Surgem da necessidade de se expedirem regulamentos, decretos, no intuito de complementarem normas legislativas ou de prover situações não previstas pelo legislador.

Pressupõe a não invasão das reservas legais, entendidas como aquelas que delimitam os direitos e garantias individuais.

Evidenciada e extraída do texto constitucional, que confere ao Poder Executivo a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos.

O poder regulamentar consubstancia na autorização que possui o chefe do executivo, para editar Decretos e Regulamentos.

Existem três distintas categorias de decreto: a) decreto ou regulamento de execução; b) decreto ou regulamento autônomo; c) decreto ou regulamento autorizado.

Decretos de Execução – as leis administrativas devem ser redigidas em termos gerais, o detalhamento necessário a sua aplicação é efetuado pelo Poder Executivo, o qual não pode restringir nem ampliar, muito menos contrariar, as hipóteses nela prevista.

Decretos autônomos – por muitos anos a doutrina assentava que não existia decreto autônomo, porem, a EC 32/01, deu nova redação ao artigo 84, VI da CF, e trouxe a baila a possibilidade do Presidente da Republica dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas, em criação ou extinção de órgãos públicos, e proceda a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, diretamente mediante decreto.

Decreto autorizado – regulamento autorizado (ou delegado), é aquele que complementa disposição da lei em razão de expressa determinação, nela contida, para que o Poder executivo assim o faça.

O decreto autorizado lembra muito a lei delegada, mais com esta não se confunde, visto que está é uma lei, já o decreto autorizado é ato administrativo infralegal

Não confundir regulamento com Lei.

7 – PODER DE POLÍCIA

Poder que a administração pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade.

Observância da descentralização dos três entes estatais, sendo competente para policiar a matéria a entidade que disponha de seu poder regulamentar.

Faculdade que dispõe a administração pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

O Poder de Policia divide-se em Poder de Policia administrativo e Poder de policia Judiciário.

Poder de Policia administrativo – incide sobre bens, direitos e atividades. A policia administrativa é exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador. Pode ser preventiva e repressiva.

Poder de Policia judiciário – prepara a atuação da função jurisdicional penal. A policia judiciária é exercida por órgãos de segurança, policia civil ou militar. É eminentemente repressiva.

O professor Jose Carvalho dos Santos Filho, assim distingue as duas policiar: “quando agentes administrativos estão executando serviço de fiscalização em atividades de comercio, ou em locais proibidos para menores, ou sobre as condições de alimentos para consumo, ou ainda em parques florestais, essas atividades retratam o exercício da policia administrativa. Se, ao contrario, os agentes estão investigando a pratica de crimes e, com esses objetivo desenvolvem varias atividades necessárias a sua apuração, como oitiva de testemunhas, inspeções e periciais em determinados locais e documentos, convocação de indiciados etc., são essas atividades caracterizadas como policia judiciária, eis que, terminada a apuração, os elementos são enviados ao Ministério Publico para , se for o caso, providenciar a propositura da ação penal.”

A exclusividade do policiamento administrativo é regra, a concorrência é exceção.

Subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as demais atividades da administração, sujeitando-se ao controle da legalidade do judiciário.

7.1 – Conceito

O Estado confere certas prerrogativas para que o administrador, em nome do Estado, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecução dos fins públicos.

Desta feita, o Estado, confere os poderes, que são as prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas atividades.

Por outro lado, a lei confere alguns deveres específicos e peculiares, para que o administrador publico, ao agir em nome do Estado, através dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua missão, são os chamados deveres administrativos.

Vista como a faculdade que dispõe a administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Como também pela faculdade que tem a administração de ditar e executar medidas restritivas do direito individual em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio estado.

Poder de restrição que possui a administração no tocante a aplicabilidade de abusos à direitos individuais.

Distinção entre:

  • Polícia Administrativa – atuação sobre bens, direito e atividades, inerente e difundida na própria administração.
  • Polícia Judiciária e Polícia de manutenção da ordem pública – atuação sobre pessoas em caráter individual ou indiscriminadamente, privativas de determinados órgãos ou corporações.

7.2 – Razão

Pauta-se no interesse social.

Conforme rechaçado na doutrina pátria, não há de falar-se em atuação regular da administração pública, quando esta não possui como objetivo principal a satisfação do interesse da coletividade.

A sociedade real beneficiária da atividade pública deve ser sempre, em toda e qualquer circunstância, a razão de realização e efetivação do serviço prestado pelo Ente administrativo.

7.3 – Fundamento

Supremacia do Estado sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelado nos ordenamento constitucional e nas normas de ordem pública que obstaculam os direitos individuais, em determinadas situações, em favor dos interesses coletivos, incumbindo o poder público o seu policiamento.

7.4 – Espécies

PREVENTIVO – a administração atua por meio de normas delimitadoras ou sancionadoras da conduta, dos quais utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, ex.: outorga de alvarás (licenças e outorizações)

REPRESSIVO – fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da administração.

7.5 – Objeto

Todo bem, direito ou atividade individual que possa afetara a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo regulamento, controle e contenção do poder público.

7.6 – Finalidade

Proteção o interesse público em sentido amplo, representando pelo interesse da coletividade, nos valores materiais, no patrimônio moral e espiritual do povo.

7.7 – Extensão

Proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, controle de publicações, segurança das construções e dos transportes até a segurança nacional.

Estende-se a toda e qualquer situação que envolva relevante interesse da coletividade ou do próprio Estado, sendo regra e não exceção.

7.8 – Limites

Limitado pelo interesse coletivo em conciliação com os direitos fundamentais dos indivíduos assegurados pela CF/88.

Esta sempre sujeito à invalidação pelo judiciário quando praticado com excesso ou desvio de poder.

Aplicação do principio da proporcionalidade.

7.9 – Atributos

Discricionariedade: A administração publica dispõe de razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua pratica, estabelecendo o motivo e escolha, dentro dos limites legais, seu conteúdo.

A administração, dentro de sua discricionariedade, pode determinar quais atividades irá fiscalizar num determinado momento, e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções deverão ser aplicadas, e, como devera ser feita a gradação destas sanções.

Auto executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria administração, independentemente de ordem judicial.

A administração precisa possuir prerrogativas de impor, diretamente, sem necessidade de autorização judicial, medidas ou sanções de policia administrativa necessária a repreensão da atividade lesiva a coletividade que ela pretende impedir.

A obtenção de previa autorização judicial para a pratica de determinados atos de policia é uma faculdade da Administração. Ela costuma recorrer ao judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como a demolição de edificações irregulares.

Agora existem atos de policiar que não existe auto executoriedade, como a cobrança de multas, em que é necessário a administração promover a pretensão judicial.

Sempre que o administrado perceber que a administração, no exercício de sua auto-executoriedade extrapola os limites, com abuso ou excesso de poder, pode o cidadão exercer a garantia constitucional de se valer de ação judicial no afã de proibir ou evitar os excessos praticados.

Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Di Pietro assentam que a auto-executoriedade só podem ser evidenciadas quando: a) a lei expressamente prevê; b) quando demandar situações de urgência.

Coercibilidade: as medidas administrativas podem ser impostas coativamente ao administrado, com observância obrigatória por parte dele.

Quando o administrado resiste ao poder de policia, a administração poderá valer-se de força publica para garantir seu cumprimento.

A imposição coercitiva também independe de previa autorização judicial, estando, podem, sujeito a verificação posterior quanto a legalidade, e reparando os possíveis danos sofridos, desde que comprovados que tenha ocorrido o excesso.

7.10 – Meios de Atuação

Atua de maneira preventiva, no que concerne ao poder de polícia administrativo, e repressiva no que tange ao poder de polícia judiciário.

Age através de ordens, proibições e normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade.

Age através de fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da administração.

7.11 – Sanções

  • Multa
  • Interdição de atividade
  • Fechamento de estabelecimento
  • Demolição de construção
  • Embargo administrativo de obra
  • Destruição de objetos
  • Proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos
  • Vedação de localização de indústrias ou comércio em determinadas zonas

Para aplicação de sanções concernente ao exercício do poder de policia, necessário promoção do Devido Processo Legal.

7.12 – Condições de Validade

Competência, finalidade, forma, proporcionalidade e legalidade dos meio empregados.

7.13 – TEORIA DO Abuso de poder

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de sua atribuição ou desvia sai finalidade.

O abuso de poder é gênero, pelo qual apresenta-se como espécie o Desvio de Poder e Excesso de Poder .

Excesso de Poder – quando o agente age fora dos limites de sua competência, invadindo a competência de outro agente.

Desvio de Poder – ou desvio de finalidade, quando o administrador pratica ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei.

O fim almejado por qualquer ato administrativo é o interesse publico.

Exemplo.: remoção de servidor, ex officio, como forma de punição, a lei prevê que a remoção de servidor ocorre para atender a necessidade do serviço e não para punir. O desvio de finalidade encontra-se presente, visto que o instituto da remoção não visa punir o agente, os atos que punem são advertência, suspensão, demissão, cassação da disponibilidade etc.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 02.003030-4 – NATAL⁄RN

IMPETRANTE: JEFFERSON LINO DE SOUZA

ADVOGADO: ADELINO RODRIGUES DA SILVA

IMPETRADO: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

RELATOR: DESEMBARGADOR ÍTALO PINHEIRO

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.  PROCESSO ADMINISTRATIVO-  DISCIPLINAR. EXCLUSÃO DE POLICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA E EXCESSO DE PODER NÃO COMPROVADOS. ATO DE COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GERAL. REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. SANÇÃO DE CARÁTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGALIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. SEGURANÇA DENEGADA.

I – Não há que se alegar cerceamento de defesa e excesso de poder quando a Autoridade apontada como Coatora cumpre todas as etapas do procedimento administrativo no qual responde o Impetrante.

II – Quando a infração praticada pelo servidor público é, simultaneamente, definida em lei como ilícito penal e administrativo, nada obsta, em obediência ao princípio da separação de poderes, a instauração de processo administrativo disciplinar e a correspondente ação penal.

III – Inexiste direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental se o ato de exclusão do Impetrante dos quadros da Polícia Militar foi devidamente fundamentado e expedido pela autoridade competente.

A C Ó R D Ã O

Decidem os Desembargadores que integram o Tribunal de Justiça, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conformidade com o Parecer do Promotor Raimundo Sílvio Dantas Filho, aprovado pelo Procurador-Geral de Justiça Adjunto, em denegar a segurança impetrada.

R E L A T Ó R I O

JEFFERSON LINO DE SOUZA, qualificado na inicial, por intermédio de Advogado habilitado, impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do Excelentíssimo Senhor Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte, que, a bem da disciplina, o excluiu das fileiras da Corporação.

Alega o Impetrante que a autoridade coatora usou abusivamente dos poderes administrativos, fundamentando a decisão de excluí-lo da Polícia Militar fundado em fatos estranhos a sua conduta funcional, tal como, por exemplo, uma prisão ocorrida na Justiça Comum Criminal, oriunda do mesmo fato, da qual não ocorreu qualquer condenação.

Sustenta, ainda, que houve cerceamento de defesa no processo administrativo.

Requereu a concessão de liminar, pugnando pela concessão da segurança pleiteada, para determinar a sua reinclusão nos quadros da Polícia Militar, condenando a autoridade coatora, em solidariedade com o Estado do Rio Grande do Norte, a ressarcir todos os danos causados ao impetrante.

A medida de urgência foi indeferida às fls. 15⁄16.

Colacionou jurisprudência e anexou documentos, fls. 06⁄13.

  1. A autoridade impetrada apresentou informações fls. 18⁄22,   afirmando que, “no processo disciplinar administrativo houve a observação de todas as formalidades, em especial ao consagrado princípio da ampla defesa e do contraditório, visto que foram cumpridas todas as fases do procedimento.”

O Promotor Raimundo Sílvio Dantas Filho, em Parecer aprovado pelo Procurador-Geral de Justiça Adjunto de fls. 42⁄52, opinou pela improcedência da segurança.

É o que importa relatar.

V O T O

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por JEFFERSON LINO DE SOUZA, com o objetivo de anular ato administrativo emanado do Comandante-Geral da Polícia Militar deste Estado que o excluiu dos quadros daquela instituição castrense.

Conforme Relatório da Comissão Processante (fls. 31⁄40), o motivo que levou à instauração de Processo Disciplinar foi o fato de haver sido lavrado auto de prisão em flagrante delito contra o Impetrante, posto que ele foi encontrado por policiais civis em seu horário de folga, na posse de várias folhas de cheques furtados e⁄ou roubados, fato ocorrido em um imóvel, ocupado por uma estelionatária conhecida por Marília.

A questão principal ventilada nos autos corresponde à irresignação do Impetrante quanto ao fato de haver sido expulso da Corporação a bem da disciplina, sem que fossem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Estar-se-ia, portanto, diante de um ato ilegal.

O Parecer do Ministério Público destaca que o Impetrante não conseguiu provar que houve cerceamento de defesa no processo administrativo disciplinar ao qual foi submetido.

O art. 333 do Código de Processo Civil assinala:

“O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;”

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região, analisando o preceito, proclamou:

“MANDADO DE SEGURANÇA – MILITAR – LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA – NULIDADE DO ATO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVAÇÃO

1. Alegando cerceamento de defesa no procedimento administrativo que culminou com o seu licenciamento a bem da disciplina, cabia ao impetrante comprovar esse fato.

2. A matéria neste mandamus é eminentemente fática, necessitanndo de dilação probatória – já que o impetrante não apresentou prova pré-constituída satisfatória – situação inviável na via estreita elegida. 3. Apelação e remessa oficial providas.

(TRF 1ª R. – MS 199301172283 – PA – 2ª T. – Rel. Juíza Conv. Solange Salgado – DJU 25.06.2001 – p. 65)

Compulsando os autos, verifica-se que a autoridade coatora comprova que foram cumpridas todas as etapas do procedimento: feito o interrogatório, foi expedido Libelo Acusatório ao processado; Nas alegações iniciais de defesa, foram requeridas diligências, juntada de documentos, oitiva de testemunhas e de demais pessoas mencionadas no auto de prisão em flagrante. Além disso, o processado interpôs recurso administrativo através de advogado.

Dessa forma, não há que se falar em inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que foram respeitados em todo o desenrolar do procedimento administrativo em análise.

Ademais, não merece ser acolhida a alegação do Impetrante de que houve irregularidade da autoridade coatora ao decidir amparado em fatos estranhos a sua função pois, a administração deve primar pela realização do interesse público buscando a verdade dos fatos.

A esse propósito, o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. ATO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. LEI 1.533⁄51.

- AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL SÃO INDEPENDENTES, NÃO HAVENDO NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO JUDICIÁRIO.

- O JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE EM APLICAR ATO PUNITIVO É DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, SUBMETENDO-SE AO JUDICIÁRIO APENAS O ASPECTO LEGAL DE TAL PROCEDIMENTO.

- RECURSO PROVIDO” (SEGUNDA TURMA, RESP 2027⁄RJ, Min. AMÉRICO LUZ, V.U., DECISÃO: 02⁄03⁄1994, DJ DATA: 11⁄04⁄1994, PG: 7622).

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a independência das instâncias civil, penal e administrativa, de modo que se a conduta do Impetrante é tipificada como ilícito administrativo, o administrador pode aplicar a sanção, independentemente de qualquer condenação criminal.

No mesmo sentido, esclarecedora é a lição do professor HELY LOPES MEIRELLES:

“A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente.”

Dessa maneira, percebe-se que o ato do Comandante Geral da Polícia Militar ao afastar o Impetrante da Corporação, não continha qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

O ato que deu origem à instauração do processo administrativo teve como finalidade a salvaguarda dos interesses da sociedade, primando pela ética e correção no desempenho das atividades funcionais.

Some-se a isto o fato de o Impetrante já haver sido punido administrativamente por diversas vezes, além de possuir certidão positiva criminal, conforme demonstra fl. 35.

Sobre o assunto, registra o Parecer Ministerial:

“É possível que alguém seja punido, pelo mesmo fato, em qualquer dessas esferas. Se um servidor público, civil ou militar, pratica uma irregularidade classificável também como infração administrativa, nada obsta que a administração instaure inquérito administrativo e aplique a punição que considerar adequada, independente da apuração no âmbito criminal ou civil.”

A propósito, esta matéria já foi debatida nesta Egrégia Corte, tendo sido acolhido o entendimento aqui esposado. A título ilustrativo, colaciono os seguintes julgados:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA, BASEADO EM CONDUTA ATENTATÓRIA AO PUNDONOR DA CORPORAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, INDEPENDÊNCIA DOS PODERES, E POR IMPOSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE DE UMA SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE DECORRE DOS EFEITOS DE UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES. ATO DA COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GERAL, BASEADO EM REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO, EM QUE FORAM ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. SANÇÃO DE CARÁTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGALIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA.” (TJ⁄RN, Pleno, MS nº 00.001140-1, rel. Desembargador Rafael Godeiro)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO EX-OFÍCIO A BEM DA DISCIPLINA APÓS REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ATO DA COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GERAL. IMPETRAÇÃO QUE APONTA A NULIDADE DO ATO, EM FACE DE NÃO TER SIDO APLICADO AO CASO O ARTIGO 125, § 4O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HIPÓTESE QUE DIZ RESPEITO TÃO SOMENTE AOS CRIMES MILITARES DEFINIDOS EM LEI. DIFERENTEMENTE, IN CASU, CUIDA-SE DE EXCLUSÃO DE POLICIAL, A BEM DA DISCIPLINA, BASEADA EM ALEGADA CONDUTA IRREGULAR E ATENTATÓRIA AO PUNDONOR DA CORPORAÇÃO. FUNDAMENTO POSTO À INICIAL QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A NULIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. SEGURANÇA DENEGADA” (TJ⁄RN, Pleno, MS 98.000946-4, rel. Des. AMAURY MOURA SOBRINHO, decisão unânime, julgamento: 25.04.2001, DJ: 04.08.2001).

Conclui-se que o ato de exclusão do Impetrante das fileiras da Polícia Militar foi devidamente motivado, expedido por autoridade competente com fundamento em previsão legal, não se podendo, pois, falar em direito líquido e certo a ser amparado pelo remédio heróico, inexistindo vício a ser sanado pela via judicial.

Diante do exposto, em consonância com o parecer do Promotor Raimundo Sílvio Dantas Filho, aprovado pelo procurador-Geral de Justiça Adjunto, denego a segurança.

Natal, 14 de maio de 2003.

DES. AÉCIO MARINHO

Presidente

DES. ÍTALO PINHEIRO

Relator

DR. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

Procurador Geral de Justiça

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.002239-2.

ORIGEM: 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN

APELANTE  : CLOWN FACE DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA.

ADVOGADO: DR. RAUL SCHEER (2356/RN)

APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PROCURADOR: DR. RICARDO GEORGE FURTADO DE MENDONÇA E MENEZES (1665/RN)

RELATOR: DESEMBARGADOR EXPEDITO FERREIRA

EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA. MOTIVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. NÃO-ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS CARACTERIZADAS COMO “JOGOS DE AZAR”. CONTRAVENÇÃO PENAL. PODER DE POLÍCIA DO ESTADO. REGULAR ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO DESPROVIDO.

1. Em decorrência do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, desde que fundamente sua decisão.

2. É de natureza ilícita a exploração e funcionamento das máquinas “caça-níqueis”, qualquer que seja o tipo colocado à disposição do público, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3. Configura ato administrativo de polícia válido e eficaz a atividade fiscalizatória, por parte da Administração Pública, de maquinários eletrônicos caracterizados como “jogos de azar”, porque realizado com intuito de assegurar a proteção aos seus usuários e, como conseqüência, de preservar a ordem pública e o interesse coletivo.

4. Conhecimento e desprovimento do apelo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, para, em conseqüência, manter inalterada a sentença guerreada em todos os seus pontos, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela Clown Face Diversões Eletrônicas Ltda. contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN, em sede de ação ordinária, que julgou improcedente a pretensão deduzida pela apelante na exordial.

Em petição inicial, às fls. 03-07, a autora alega que é proprietária de máquinas e aparelhos de diversões eletrônicos (caça-níqueis), bem como presta serviços de montagem, manutenção e locação dos referidos equipamentos, cujas atividades encontram-se devidamente registradas e autorizadas junto aos órgãos administrativos competentes.

Sustenta que, com o advento da Portaria nº 574/99, expedida pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e da Defesa Social (SESED), o Delegado titular da Delegacia de Costumes determinou a apreensão de todos os seus equipamentos eletrônicos, ocasionando-lhe grande prejuízo.

Alega que os equipamentos eletrônicos questionados não constituem jogos de azar, conforme atestam os laudos periciais juntados aos autos.

Acentua que se trata de atividade legal, fundamentadas nos arts. 194, 195, 203 e 204 da Constituição Federal; e art. 26 da Lei Federal n.º 8.212/91.

Ao final requer, preliminarmente, que lhe seja concedida liminar para o funcionamento provisório da atividade de diversão que exerce, pelo prazo de 120 dias, contados da publicação da decisão judicial no Diário Oficial do Estado (DOE) ou no julgamento final da lide, com o funcionamento definitivo da empresa.

Por ocasião da sentença de mérito (fls. 225-277), o juízo a quo julgou improcedente a pretensão da autora, revogou todos os efeitos da medida liminar concedida na respectiva ação preparatória e, por conseguinte, confirmou a legalidade da Portaria n.º 574/99, expedida pela SESED, em face do poder de polícia estatal.

Irresignada com o teor do decisum, a autora interpôs recurso de apelação às fls. 281, aduzindo, em suas razões (fls. 282-285), que o juiz monocrático errou ao julgar antecipadamente a lide, uma vez que desprezou a prova pericial contida nos autos, e, por conseguinte, ocasionou cerceamento de defesa.

Acentua, ainda, que incorreu em erro o magistrado monocrático ao conceituar a atividade empresarial da autora como contravenção penal, asseverando da natureza lícita da atividade desenvolvida.

Por fim, requer que seja reformada a sentença proferida em primeiro grau, a fim de confirmar o direito constitucional ao livre exercício da atividade empresarial desenvolvida pela apelante, pugnando, ainda, pela anulação da decisão, em virtude do cerceamento de defesa.

Foram apresentadas contra-razões pelo apelado às fls. 289-292, alegando, resumidamente, que a Apelante manifesta intenso paradoxo ao se insurgir contra o julgamento antecipado da lide, pois em duas oportunidades requereu o julgamento de plano.

Assevera que o juiz poderá apreciar livremente a prova e não está adstrito ao laudo pericial, de modo que a sentença ora apelada encontra-se suficientemente fundamentada e motivada, não sendo, assim, eivada de qualquer vício ou nulidade.

Sustentou que o Poder Público, ao editar a portaria n.º 574/99 agiu legitimamente no exercício poder de polícia, apenas regulando a atividade privada em contrariedade com a lei penal.

Requer, ao final, o acolhimento das contra-razões, a fim de negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se in totum a sentença atacada.

Em parecer de fls. 297-302, o Ministério Público, mediante a 14ª Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, opinando pela manutenção da sentença monocrática em todos os seus fundamentos.

É o que importa relatar.

VOTO

Cinge-se a questão litigiosa em tela em estabelecer se a exploração de máquinas “caça níqueis” configura-se em atividade empresarial lícita, analisando-se os fundamentos fático-jurídicos declinados na sentença de primeiro grau.

Inicialmente, há que se afastar a alegação do apelante, quanto à nulidade da decisão a quo, em razão de o juiz singular ter obstado a dilação probatória.

Senão vejamos o que dispõe o Código de Processo Civil, em seus arts. 131 e 436:

“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

(…)

Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.

Os dispositivos legais supracitados consagram, respectivamente, o princípio do livre convencimento e o da não adstrição do juiz ao laudo pericial. Dessa forma, o juiz será soberano na análise das provas produzidas nos autos, devendo decidir segundo o seu convencimento, desde que fundamentado, podendo, inclusive, recusar o laudo pericial contido nos autos.

Não é outro entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema em relevo:

“PROCESSUAL CIVIL – PROVA PERICIAL – SEGUNDA PERÍCIA – ARTIGO 429 DO CPC.

I – Tendo em vista os princípios da livre apreciação da prova e da não adstrição do juiz ao laudo pericial, estando devidamente fundamentada a decisão, fica ao seu prudente arbítrio deferir a realização da segunda perícia. Sem que a parte interessada tenha impugnado oportunamente a qualificação do perito ou nomeado assistente técnico, não pode impor ao juiz a realização de nova perícia, apenas porque a primeira lhe foi desfavorável. II – Para a realização da perícia, o perito e o assistente técnico podem socorrer-se de todos os meios de coleta de dados necessários, inclusive conhecimentos técnicos de outros profissionais, devidamente qualificados nos autos. III – Só se conhece de recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional, se o dissídio estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial não conhecido”. (STJ, REsp n.º 217847/PR; Terceira Turma, Relator Ministro Castro Filho, DJ 17/05/2004, p. 212). (Grifos acrescentados).

“PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. MOTIVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. NÃO-ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CULPA E NEXO CAUSAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO-CONHECIDO. I – Inadmissível em nosso sistema jurídico se apresenta a determinação ao julgador para que dê realce a esta ou aquela prova em detrimento de outra. O princípio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua decisão, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurídico. II – Nos termos do art. 436, CPC, “o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”, sendo certo, ademais, que o princípio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua decisão, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurídico. III – Para fins de prequestionamento, é indispensável que a matéria seja debatida e efetivamente decidida pelo acórdão impugnado, não bastando que o Colegiado “mantenha” a sentença por seus próprios fundamentos. IV – O recurso especial não é a via apropriada para reexame de fatos e provas dos autos, a teor do enunciado n. 7 da súmula/STJ.” (STJ, REsp 400977/PE, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03/06/2002, p. 212). (Destaques acrescidos).

No caso em exame, verifica-se que a sentença proferida pelo juiz a quo encontra-se satisfatoriamente fundamentada e em total consonância com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive, com reiterada jurisprudência do STJ. Assim, mostra-se desnecessária a produção de novas provas, sendo, portanto, válida a decisão monocrática.

Com relação à exploração de jogos, aduz Sílvio de Salvo Venosa o seguinte:

“O jogo que depende de destreza física, como tênis e golfe, ou intelectual, como xadrez ou damas, é considerado lícito. É considerado ilícito o jogo no qual o ganhar ou perder depende exclusivamente da sorte (coibido pela Lei das Contravenções Penais, art. 50), como rolete e crepe”. (Direito Civil: contratos em espécie, 5 ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 419).

Assim, a regra geral é que os jogos de azar, ou seja, aqueles que dependem da sorte, são proibidos, salvo os autorizados e regulamentados pelo Poder Público.

No tocante aos jogos conhecidos como “caça-níqueis”, deve ressaltar-se que, embora dependam da sorte do jogador, inexiste ato normativo autorizando a sua exploração, razão pela qual tal atividade é considerada ilícita, nos termos do art. 50 do Decreto-lei n.º 3.668/1941 (Lei de Contravenções Penais):

“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

(…)”.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que o disposto no art. 26 da Lei Federal n.º 8.212/91, que considera receita da Seguridade Social aquela decorrente de concurso de prognósticos, não legitima a exploração de tais jogos eletrônicos, tendo em vista que os denominados “concursos de prognósticos”, aos quais se referem a citada Lei, são decorrentes dos jogos expressamente autorizados pelo Decreto-Lei n.º 6.259/44, atividade que não se confunde com as máquinas de caça-níqueis explorada pela empresa recorrente.

Se alguns tipos de jogos de azar são autorizados pelo Poder Público, tal condição não implica, por analogia, na necessidade de estender-se tal permissão para a prática de outras modalidades de jogos.

Neste contexto, faz-se imperiosa a existência de autorização específica para tanto, inexistindo possibilidade de ampliação de autorizações.

Por outro lado, importante anotar que a não-convalidação da Medida Provisória n.º 168/2004, que proibia a exploração de todas as modalidades de jogos de bingo e máquinas eletrônicas denominadas “caça-níqueis”, não significa que tais jogos tornaram-se permitidos, ante a exigência de autorização específica, tal como já ressaltado em parágrafos anteriores.

Não é demais lembrar o conteúdo da Instrução Normativa n.º 309, de 18 de março de 2003, da Secretaria da Receita Federal, que dispõe sobre a apreensão de máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar – dentre elas as de caça-níqueis – importadas do exterior, para fins da aplicação da pena de perdimento.

Tal Instrução é amparada no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941; no inciso XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; no inciso IV e no parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976; e, no art. 1º do Decreto nº 3.214, de 21 de outubro de 1999, que tipificam a exploração de máquinas “caça-níqueis” como contravenção penal, levando à conclusão de que constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas “caça-níqueis”, em qualquer uma de suas espécies.

Superada as questões acima declinadas, resta analisar, por fim, a legalidade da Portaria n.º 574/99, expedida pela secretaria de Estado da Segurança Pública e da Defesa Social (SESED), que determinou a apreensão das máquinas eletrônicas ora discutidas.

Como se sabe, em nome da supremacia do interesse público sobre o privado, foi conferida à Administração Pública o denominado Poder de Polícia, que, no dizer de José dos Santos Carvalho Filho, constitui “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade” (Manual de direito administrativo, 13 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 56).

Em sendo assim, tem-se que o direito à livre iniciativa e à propriedade privada não são absolutos, posto que estão sujeitos às restrições necessárias a sua adequação ao interesse público.

Uma das modalidades de atos administrativos de polícia é a autorização, cujas características principais é a discricionariedade e precariedade, que possibilitam a extinção do mencionado ato por vontade unilateral da Administração Pública.

Portanto, a exploração de jogos eletrônicos mediante máquinas de caça-níqueis, assim já reconhecida como atividade ilícita por inúmeras decisões judiciais, configura-se uma situação de grave lesão ao interesse público, autorizadora de medida extraordinária por parte do Poder Público, tal qual a Portaria n.º 574, expedida pela SESED.

Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor do aresto a seguir transcrito:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONAMENTO DE MÁQUINAS “CAÇA-NÍQUEIS”. AUTORIZAÇÃO POR RESOLUÇÃO REVOGADA POR NOVA RESOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO DE CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA POLÍCIA MILITAR PARA FISCALIZAÇÃO E APREENSÃO.1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, o qual se rebela contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais que vedou o exercício das atividades comerciais da recorrente na exploração de máquinas eletrônicas de Vídeo Loteria

Off Line Interativa, as chamadas “caça-níqueis”. Segurança denegada, ao argumento de que o pretenso direito à exploração das referidas máquinas foi revogado por nova Resolução da Loteria do Estado de Minas Gerais. Evidenciado o interesse em recorrer do Ministério Público. 2. A Resolução nº 03/00, de 21/03/2000, suspendeu os efeitos da Resolução nº 25/1999, medida concretizada definitivamente pela Resolução nº 19/2000, todas da Loteria do Estado de Minas Gerais, revogados os credenciamentos para exploração de máquinas “caça-níqueis”. 3. Posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por despacho presidencial proferido na Suspensão de Segurança nº 1.814–1/MG, que, atendendo requerimento da Loteria do Estado de Minas Gerais, suspendeu várias liminares concedidas pelo egrégio TJMG que afastavam qualquer ato impeditivo da exploração das máquinas “caça-níqueis”. Não há, pois, como, em confronto com a decisão da mais alta autoridade judiciária do País, autorizar o funcionamento das referidas máquinas, ou para determinar que a autoridade coatora se abstenha de tomar qualquer medida que vise a impedir a exploração das mesmas. 4. Questão que foi decidida nos embargos de declaração surtiu mais efeito prático do que o verdadeiro julgamento do Mandado de Segurança, uma vez que entraram em funcionamento, novamente, inúmeras máquinas “caça-níqueis” que haviam sido recolhidas ou apreendidas, a grande maioria por decisões judiciais, quer em caráter liminar, quer em caráter definitivo. 5. As loterias têm existência legal, destinada, porém, tão-só e exclusivamente, à sua finalidade, qual seja, os jogos lotéricos, não podendo elas cuidar da regularização dos jogos eletrônicos conhecidos por “caça-níqueis”. De igual modo, por faltar-lhes competência legal, é vedado deferir permissão administrativa para sua exploração, caracterizando, assim, a ausência de liquidez e certeza do invocado direito à manutenção das máquinas “caça-níqueis” em atividade. 6. A IN/SRF nº 172, de 30/12/1999, que dispõe sobre a apreensão de maquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, importadas do exterior, obriga a apreensão, para fins de aplicação da pena de perdimento de todas as máquinas desta espécie importadas e ainda não desembaraçadas. Tal Resolução é fulcrada no art. 50, do DL nº 3.688/41, no art. 105, XIX, do DL nº 37/66, no art. 23, IV e parágrafo único, do DL nº 1.455/76, e no art. 1º, do Decreto nº 3.214/99, todos em vigor e que tipificam a exploração de máquinas “caça-níqueis” como contravenção penal. 7. Constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas “caça-níqueis”, em qualquer uma de suas espécies. 8. Cumpre ao Ministério Público e à Policia Militar de Minas Gerais desempenharem suas funções institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofício, ao crime e à contravenção, sob pena de prevaricação, sendo lídima a ação para obstaculizar o funcionamento das máquinas “caça-níqueis”. 9. Recurso provido”. (STJ, RMS 13965 / MG, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 09.09.2002 p. 161). (Grifos acrescidos).

Sobre o tema objeto do presente recurso, é oportuno citar ainda a seguinte decisão:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE LIMINAR. FISCALIZAÇÃO DE MÁQUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMÁVEIS. PODER DE POLÍCIA ESTATAL. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, NELA COMPREENDIDA A ORDEM ADMINISTRATIVA. 1. A estreita via da suspensão de segurança não comporta a discussão de aspectos atinentes ao mérito da questão de fundo, devendo ater-se ao exame da alegada lesão aos bens tutelados pela norma de regência, a saber: ordem, saúde, segurança e economia públicas. 2. A subsistência de liminar concedida para obstar que o Poder Público fiscalize máquinas eletrônicas programáveis sobre as quais paira a suspeita de veicularem jogo de azar acarreta grave lesão à ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, impondo-se sua suspensão. 3. Agravo improvido.” (STJ, AgRg na SS 1252/RS; Agravo Regimental na Suspensão de Segurança n.º 2003/0162596-1, Corte Especial, DJ 28.06.2004, p. 175).

Pelo exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça, conheço e nego provimento ao recurso em questão, para, em conseqüência, manter a sentença monocrática em todos os seus termos.

É como voto.

Natal, 17 de abril de 2006.

AULA 01

PROCESSO ADMINISTRIVO

1 – NOÇÃO

Modo de abranger os instrumentos de que se utilizam os poderes estatais para a consecução de seus fins, utilizando-se de procedimentos próprios oriundos da própria Constituição.

Nem todos os atos administrativos são editados de imediato pelos agentes públicos. Em muitos casos o ordenamento impõe uma seria encadeada de atos, de fases, cujo momento final é a edição do ato.

Nesse sentido, muitos atos administrativos são emitidos como resultado de um processo administrativo.

Cada poder estatal utiliza-se de processo próprios, específicos e adequados para as funções que lhes incube, diferenciando-se uns dos outros.

Assemelham-se na observância dos princípios da competência e da predominância do interesse público sobre o particular.

2 – CLASSIFICAÇÃO

  • Legislativo – elaboração de leis; instaurado mediante provocação ou por iniciativa da administração;
  • Judicial e Administrativo – aplicação das leis; instaurado mediante provocação, existindo uma relação jurídica trilateral.

3 – CONCEITO

No âmbito Federal disciplinado pela Lei n.º 9.784/99

Entendido como sendo uma série de atos coordenados para a realização de fins estatais.

O dispositivo constitucional que sintetiza toda a sistemática processualista administrativa, correlata a CF, é o inciso LV do artigo 5, que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O inciso LXXVIII assenta que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O inciso XXXV, assevera que a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Alem da disciplina do inciso LV do artigo 5, que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, também existe o inciso LIV que aduz que “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O devido processo legal surgiu inicialmente somente para o direito penal, com a evolução da sistemática processual expandiu-se para o processo civil e para o processo administrativo, tributário, trabalhista, etc.

No direito administrativo existia duvidas sobre sua aplicabilidade, ate que a Sumula 21 do STF sacramentou sua obediência, ao arregimentar que é vedado a demissão sumaria de servidores em estagio probatório, obrigando, desta sorte, a administração a dar-lhes conhecimento das alegações contra sua permanência no cargo, como também, dar-lhe oportunidade de defesa.

Desta forma, o Devido Processo Legal desdobra-se nas garantias do contraditório e da ampla defesa.

A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da administração publica federal, direta ou indireta e tem por objetivo a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins pela administração.

Essa lei também se aplica dos poderes legislativo e judiciário, quando desempenham funções administrativas.

O artigo 2 arrolado os principio a serem tratados pela administração publica, alem da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, existem a razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse publico.

O artigo 3 arrola os direitos dos administrados:

a) ser tratado de forma respeitosa pelos agentes públicos, que deverão facilitar o exercício do seu direito, e cumprimento de suas obrigações.

b) ter ciência dos processos administrativos.

c) ter vista dos autos, obter copias dos documentos e conhecer as decisões proferidas.

O artigo 4 traz a baila os deveres dos administrados:

a) expor o fato conforme a verdade.

b) proceder com lealdade, urbanidade e boa fé.

c) não agir de modo temerário.

d) prestar as informações que lhe forem solicitadas.

O artigo 6 assevera que o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II – identificação do interessado ou de quem o represente;

III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V – data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Art. 7° Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes.

Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

No artigo 6, parágrafo único, proíbe a administração recusar, de forma imotivada, receber documento.

Os artigos 18 a 21 tratam dos impedimentos e das suspeição.

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

A diferença básica entre suspeição e impedimento é de que o impedimento leva uma presunção absoluta de incapacidade para a pratica do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo; já na suspeição, gera uma presunção relativa de incapacidade, restando o vicio sanado se o interessado não alegar no momento oportuno.

No impedimento, deve ser comunicado o fato a autoridade competente, abstendo-se de autuar, sob pena de incorrer em falta grave, já na suspeição há uma mera faculdade.

Procedimento igual é adotado no CPC, no impedimento há uma nulidade absoluta que não convalida, já na suspeição o ato é anulável, pode ser convalidado.

A forma, o tempo e o lugar, estão disciplinados nos artigos 22 e seguintes:

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

Como o processo administrativo é norteado pelo principio do informalismo, não existe uma forma pré-determinada. A única forma obrigatória é a forma escrita e em língua portuguesa (vernáculo), e conter a data, o local, e a assinatura do responsável.

A autenticação dos documentos poderá ser feita pelo próprio órgão administrativo, como o reconhecimento de firma só será exigido quando houver duvida da autenticidade.

O prazo genérico para praticar atos, quando inexistente e igual ao prazo genético do CPC, no artigo 185, cinco dias, salvo motivo de força maior

O artigo 26 a 28 cuida das intimações dos atos, que pode ser feita por ciência nos autos, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure certeza e ciência do interessado.

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1º A intimação deverá conter:

I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II – finalidade da intimação;

III – data, hora e local em que deve comparecer;

IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicilio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Observações do parágrafo quinto e do artigo 27, que traz expressão do principio da verdade material, não gerando presunção de culpa, pela ausência da parte no processo, portanto, não existe revelia do processo administrativo, não sendo aplicado nenhum dos seus efeitos.

Os artigos 29 e 47 contemplam a instrução do processo prevendo:

a) quando a matéria envolve interesse geral poderá ser aberta consulta publica;

b) diante da relevância da questão poderá ser aberta audiência publica;

c) são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito;

d) os elementos probatórios serão considerados na motivação do relatório.

e) a administração somente pode, de forma fundamentada, recusar provas propostas pelos interessados quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias e protelatórias.

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

§ 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.

§ 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

§ 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.

§ 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

Art. 35. Quando necessária a instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.

Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

Como toda circunstancia administrativa, o processo administrativo pressupõe motivação dos atos administrativos. Se os atos vinculados obrigatoriamente devem ser motivados, a doutrina mais moderna também assenta que os atos discricionários devem ser motivados, em homenagem aos princípios básicos da administração publica.

Malgrado esse entendimento doutrinário moderno, continua presente o exemplo de ato discricionário que não precisa de motivação, como a demissão de servidor ocupante de cargo comissionado.

Na linha do entendimento doutrinário moderno, a lei de processo administrativo, com arrimo na segurança jurídica, no artigo 50, prevê a possibilidade de motivação.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2° Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Os artigos 51 à 52 da Lei, tratam da desistência e outros casos de extinção do processo:

Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

§ 1º Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

§ 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.

Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

O interessado pode desistir do processo, ou ainda, renunciar direito disponível, porem, a renuncia ou desistência não prejudica o prosseguimento do processo se a administração publica considerar o interesse publico.

Disposto na Lei, também encontra-se os casos de anulação, revogação e convalidação:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Tanto a Anulação como a Revogação, doutrinariamente falando, encontram-se pacificadas, todavia, no que tange a Convalidação. Inexistindo para muitos doutrinadores clássicos a possibilidade de sua aplicação, onde para os mesmo ou o ato seria valido ou seria nulo, não existindo ato anulável, que poderia ser convalidado.

A lei do processo administrativo trouxe duas possibilidade de convalidação do ato administrativo:

I – quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao administrado: a administração publica dispõe de cinco anos para anula-lo, prazo este decadencial, findo o prazo sem manifestação da administração convalida-se (convalidação tácita).

II – o artigo 55 preve a possibilidade de convalidação expressa por iniciativa da administração, quando dos defeitos do ato não resulte lesão ao interesse publico.

A lei estabelece que, salvo exigência legal, o recurso não dependera de caução. A ressalva e tida por alguns como inconstitucional.

A outra observação é que os recurso não tem, em regra, efeito suspensivo, tendo somente o efeito devolutivo.

Excepcionalmente, admite-se que a autoridade publica possa conceder efeito suspensivo ao ato, quando haja justo receio de prejuízo de difícil reparação.

O prazo para interpor o recurso e de dez dias, contados da ciência da decisão.

O recurso não será conhecido quando interposto:

I – fora do prazo;

II – perante órgão incompetente;

III – por quem não seja legitimado;

IV – após exaurida a esfera administrativa.

§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Em virtude do principio da verdade material, mesmo o recurso sendo interposto fora do prazo, não fica impedido a administração de rever, de oficio o ato ilegal.

O artigo 64 assenta que na busca da verdade material, a autoridade que compete apreciar o recurso tem amplos poderes, podendo altear a decisão de qualquer forma, inclusive possibilitando reformar a decisão para prejudicar o recorrente, admitindo-se, portanto, no processo administrativo a reformatio in pejus.

Já o artigo 65, que trata da revisão, nos processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, não poderão ser reformados para prejudicar, não havendo a reformatio in pejus.

Portanto, no caso de recurso, poderá ser aventado a reformatio in pejus, com base na busca da verdade material.

Porem, quando se tratar de revisão do processo administrativo, não será admitido a reformatio in pejus.

Outros artigos tratam do recurso administrativo e da revisão, literis:

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará a autoridade superior.

§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1º Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I – fora do prazo;

II – perante órgão incompetente;

III – por quem não seja legitimado;

IV – após exaurida a esfera administrativa.

§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

4 – PROCESSO X PROCEDIMENTO

Não se confundem.

  • Processo – Instrumento necessário para o exercício da atividade administrativa,compreendido como aparato de operações materiais ou atos jurídicos documentados.;
  • Procedimento – Conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos.

5 – FINALIDADE

Como instrumento necessário para a continuidade do serviço público de forma regular e eficiente, o processo administrativo á de pautar-se de alguns requisitos de finalidade específica, sendo estes:

a) garantir um melhor conteúdo das decisões; (as partes são ouvidas, é determinado instrução, apresentam argumentos, provas, informações.)

b) correto desempenho da função administrativa;

c) justiça da decisão; (há um pensamento equivocado que associa a idéia de justiça ao poder judiciário, porem a administração também tem uma idéia de justiça)

d) aproximação entre o cidadão e a administração;

e) facilitar o controle das decisões.

Não se pode deixar de levar em consideração que, como meio propucionador de da atividade pública, jamais tal instrumento irá afastar-se de da finalidade maior da Administração, que seja, o interesse coletivo.

6 – MODALIDADES

  • Gracioso
  • Contencioso
  • Técnico
  • Jurídico

6.1 – Gracioso

Os próprios órgãos administrativos são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da Lei, com vista consecução dos fins estatais que lhe são confiados.

Tipo processual utilizado no Direito Administrativo Brasileiro.

6.2 – Contencioso

Realizado por um órgão cercado de garantias que asseguram a sua independência e imparcialidade, com competência para proferir decisões com força de coisa julgada.

6.3 – Técnico

Eminente dos processos que são provocados pela própria administração, componentes de sua fase decisória, compreendida como a escolha dos meios para a sua realização.

6.4 – Jurídica

Eminente dos processos que são provocados pela própria administração, componentes de sua fase executória, tendo em vista colocar a administração perante seus administrados objetivando dirimir as relações jurídicas entre estes de acordo com os preceitos legais.

7 – PRINCÍPIOS

  • Publicidade
  • Ampla defesa
  • Contraditório
  • Impulso Oficial
  • Obediência a Forma
  • Oficialidade
  • Gratuidade
  • Atipicidade
  • Principio da verdade material

7.1 – Princípio da Publicidade

Disposto no Artigo 37 da CF/88

Processo administrativo deve ser aberto para seus interessados, não necessariamente as partes neles dispostas, em virtude da atividade pública da administração.

Não se confunde com direito de “vista processual”, direito esse somente garantido as partes diretamente atingidas pelo ato administrativo.

Tal principio sofre limitação em virtude do sigilo oriundo da segurança da sociedade e do Estado e da defesa da intimidade ou por interesse social.

7.2 – Principio da Oficialidade

Possibilidade de instauração do processo por iniciativa da própria administração independentemente de provocação, diferente do processo judicial.

Por tal princípio fica autorizada a administração a requerer diligências, investigar fatos, solicitar pareceres, ludos, informações, rever os próprios atos.

Presente em todas as fases do processo administrativo, onde a administração pode agir ex officio.

O principio do impulso oficial, consubstância-se no dever que tem a administração de tomar todas as providencias para se chegar ao final do processo.

Esse principio difere do impulso oficial do CPC, visto que se as partes não promoverem o regular andamento do processo, como no artigo 267, II, extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, quando ficar parado por mais de um ano, por negligencia das partes., também o inciso III, extingue-se o processo, quando o autor não promove os atos de diligencia que lhe competir, e abandonar a causa por mais de trinta dias.

Nesse sentido a oficialidade é a administração e não das partes, se as partes ficarem inertes a administração deverá promover o andamento da ação.

Também significa que o órgão julgador não fica parado vendo as provas, ele pode de oficio promover provas que reputar necessário.

AULA 02

PROCESSO ADMINISTRATIVO

7.3 – Princípio da Obediência à Forma

Informalismo ou formalismo moderado.

Processo administrativo deve ser escrito, contendo todos os documentos necessários ao seu desenvolvimento, não restringindo-se a formas rígidas.

Aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade em relação às formas.

Exceção aos processos que envolvam interesses particulares e com legislação específica, caso das licitações.

Visa evitar que minudencias e pormenores não essenciais prevaleçam e afastem a atuação da verdadeira função do processo.

Exemplo, no processo licitatorio.

Fases do processo administrativo:

Existem três fases

a) fase instrutoria ou inicial – atos que desencadeiam o inicio do processo, pode ser de oficio, ou por iniciativa do interessado.

b) fase preparatório – instruem o processo

c) fase decisória – momento da decisão.

7.4 – Princípio da Gratuidade

Por se tratar de processo que envolva própria administração pública como parte, não justifica-se sua onerosidade como assim ocorre no processo judicial.

7.5 – Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Artigo 5º, Inciso LV da CF/88

Aplicável em qualquer tipo de processo que envolva litígio entre partes, seja no âmbito judicial, seja no âmbito administrativo.

Decorrência da bilateralidade de partes no processo.

Segundo o professor Candido Rangel Dinamarco, contraditório significa informação necessário e reação possível.

O contraditório desdobra-se em outras garantias, como:

a) informação geral: não é admitido, em face do contraditório denuncia secreta, ou processo secreto.

b) ouvida dos sujeitos ou audiência das partes: manifestação do próprio ponto de vista, sobre fatos, documentos, daí surgi o direito paritário de provas, o direito de vê-las realizando, o direito de um prazo suficiente para promover observações e quesitos a serem respondidos.

c) motivação: as decisões devem ser justificadas, demonstrando de forma clara quanto um documento, uma prova ou uma testemunho influiu no julgamento, também propicia o reforço a transparência processual.

Antigamente o ser humano não tinha a garantia de se defender sobre o arbítrio dos soberanos, fosse para proteger bens e até a vida, direito a ampla defesa significa uma garantia advinda do proteção a diginidade humana.

Significa, em apertada síntese, o direito a adequada resistência as pretensões adversárias.

Antigamente dito principio era denominado principio da defesa, a constituição quis dar uma força maior, atribuindo a “ampla” defesa.

Da ampla defesa emergem algumas observações:

a) caráter prévio da defesa – anterioridade necessária da defesa no que tange aos atos decisórios, como nos atos de punição administrativa.

No que tange ao poder disciplinar, a garantia da ampla defesa impede a imposição de penas, sem a intermediação do processo.

Não existe mais na administração publica a “verdade sabida”, que significava o atributo que a autoridade tinha de aplicar penas de imediato, somente com o conhecimento dos fatos.

Proibição da verdade sabida alterou o Código de Transito Brasileiro.

Exceção de aplicações de penas cautelar, em casos excepcionais, como nos embargos de obra, com risco de desabamento, interdição de farmácias que estão comercializando medicamentos contaminados.

b) direito de interpor recurso administrativo – garantia de “ampla”defesa.

c) defesa técnica – defesa realizada por advogado, “paridade de armas”. Se o administrado não tem advogado, cabe a administração promover a nomeação de defensor dativo ou defensor publico. Não é obrigatório no processo administrativo.

Nos processos disciplinares, que possam resultar penas graves, já firmou-se entendimento de que é necessário defesa técnica.

d) direito de ser notificado no inicio do processo, direito de ser notificado, com antecedência, da produção de provas.

7.6 – Princípio da Atipicidade

Prevalência direta no direito administrativo em virtude da ausência das infrações devidamente tipificadas em legislação pertinente, sujeitando a aplicação da discricionariedade administrativa à cada caso concreto.

7.7 – Princípio da Pluralidade de Instâncias

Decorrência do poder de autotutela da administração pública que lhe permite rever seus próprios atos, sujeitando sua apreciação quantas vezes lhe forem necessárias desde que respeite-se a hierarquia administrativa.

Na escala Federal essa pluralidade limita-se a três instancias administrativas.

Tal princípio estanca-se quando a decisão já partiu de uma autoridade máxima.

7.7 – Princípio da Economia Processual

Processo administrativo deve pressupor eficiência atrelada a proporcionalidade e razoabilidade atrelada ao ato não exigindo-se formalismos excessivos que venham onerar inutilmente a administração pública.

7.8 – Princípio da Participação Popular

Inerente do estado democrático de direito açambarcado no Artigo 1º da CF/88.

7.9 – Principio da verdade material

Também denominado verdade real, significa que a administração deve tomar as decisões com base na verdade dos fatos, postos no processo, e não, tão somente com os fatos alegados pelas partes. Para tanto, tem o direito de carrear todas as provas e dados que reputar necessários para chegar a verdade dos fatos.

8 – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

  • Sistema Hierárquico – poder exercido diretamente pelo superior hierárquico;
  • Sistema da Jurisdição Completa – poder exercido por um órgão de jurisdição que funciona com regras de procedimento jurisdicional;
  • Sistema Misto – Intervenção de determinados órgãos com função opinativa, sendo as penas aplicadas pelo superior hierárquico. Adotada no Brasil.

È obrigatório na aplicação das penas que impliquem perda de cargo e função pública de acordo com a CF/88 sem eu Artigo 48.

Realizado por comissão disciplinar legalmente constituída compostas por servidores estáveis.

JURISPRUDENCIAS SOBRE O ASSUNTO

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2004.001814-2 – São José de Campestre⁄RN

Agravante: PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE INQUÉRITO DA CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA DE SÃO BENTO

Advogada: Marília Almeida Mascena

Agravada: FRANCISCA RODRIGUES DE OLIVEIRA

Advogados: Ilza Carla Bernardes Ribas e outros

Relatora: Desembargadora CÉLIA SMITH

EMENTA:  DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, DADA A ILEGITIMIDADE ATIVA RECURSAL DO AGRAVANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. ATUAÇÃO QUE DEVE ESTAR ADSTRITA APENAS À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO OU SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E REGISTROS DOUTRINÁRIOS SOBRE O TEMA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo regimental em agravo de instrumento nº 2004.001814-2, em que são partes as inicialmente indicadas.

Acordam os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão recorrida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento interposto pelo Presidente da Comissão de Inquérito da Câmara Municipal de Serra de São Bento⁄RN contra a decisão monocrática desta relatoria, que negou seguimento ao agravo, dada a ausência de legitimidade ativa ad causam do recorrente, pressuposto de admissibilidade cuja presença se faz obrigatória.

O recorrente, em suas razões, argumenta que teria legitimidade ativa para integrar, em nome próprio, a lide constituída nesta instância recursal, haja vista que seria responsável pela prática do ato que se pretende desconstituir.

Explica que, se é legitimado para figurar no pólo passivo da ação de mandado de segurança, por igual raciocínio deve ser reconhecida sua legitimidade para interpor recurso contra decisão interlocutória proferida nesta demanda.

Afirma que a Comissão Parlamentar de Inquérito, no caso em exame, deve ser compreendida como órgão independente da Câmara Municipal.

Por tais razões, pede pelo provimento do recurso, para que o agravo de instrumento seja conhecido ou, caso assim não entenda esta Corte, que seja anulada a decisão de primeiro grau, pois se não tem legitimidade para recorrer, igualmente não a tem para ser parte no mandado de segurança.

É a exposição.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo Regimental.

O recorrente – Presidente da Comissão Especial de Inquérito da Câmara Municipal de Serra de São Bento – sustenta que teria legitimidade para recorrer de decisão exarada em mandado de segurança no qual figura como autoridade impetrada.

Deve consignar-se, porém, como o fiz na decisão recorrida, que a legitimidade da autoridade coatora, em regra geral, é restrita à prestação de informações na ação mandamental (artigo 7º, inc. I, da Lei nº 1.533⁄51), não a possuindo para interpor recurso da decisão proferida neste âmbito.

É de todo improcedente, a meu ver, o argumento do recorrente de que a Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada naquele município deve ser compreendida como órgão independente da Câmara Municipal e que, por ser parte no mandado de segurança, seria parte também para interpor recurso.

Quanto a este segundo argumento, a qualidade de parte que lhe é atribuída nesta espécie de ação ou, utilizando o termo que me parece mais adequado, a condição de substituto processual do órgão público do qual é integrante, objetiva somente a facilitar o conhecimento do ato abusivo motivador da ação, não se estendendo à interposição de recurso.

Nos arestos transcritos à decisão agravada, restou inequívoca, acerca da matéria, a ilegitimidade recursal da autoridade coatora, merecendo destaque, inclusive, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal (RE nº 233319 AgR⁄PB, DJU de 12.09.2003 e RE nº 105.731⁄RO, DJU de 16.08.1985), que não destoam da orientação adotada por esta relatoria.

Tal entendimento, aliás, guarda suporte também na doutrina mais atualizada, como se vê dos apontamentos do Prof. Celso Agrícola Barbi (Mandado de Segurança,  7ª edição,  Forense, 1993), para quem:

“…a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora.  Como já vimos anteriormente, o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina.  Seus efeitos se operam em relação à pessoa jurídica de direito público.  E, por lei, só esta tem ‘capacidade de ser parte’ no nosso direito processual civil.  A circunstância de a lei, em vez de falar na citação daquela pessoa, haver se referido a ‘pedido de informações à autoridade coatora’ significa apenas mudança de técnica em favor da brevidade do processo; o coator é citado em juízo ‘como representante’ daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e não como parte.”

Veja-se, sobre o assunto abordado, decisões do E. Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais, na parte em que interessa ao caso:

“Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Embargos de Declaração. Art. 535, do CPC. Magistratura Estadual. Juíza Auditora. Entrância Especial. Tribunal de Justiça como Corte revisora. Promoção, por antigüidade. Possibilidade. Embargos declaratórios opostos por quem não é parte legítima e nem litisconsorte passivo necessário. Não conhecimento. Argüições de nulidades absolutas. Inexistência. Expresso direito líquido e certo. Caráter infringente. Rejeições.

1. A autoridade coatora, apesar de ser parte no Mandado de Segurança, figurando no pólo passivo da relação processual, não possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias e cumprir o que for determinado na liminar ou sentença. A legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público interessada, pois é ela quem suportará os efeitos patrimoniais da decisão final. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE nºs 97.282⁄PA e 105.731⁄RO) e deste Superior Tribunal de Justiça (PET nº 321⁄BA e REsp nº 133.083⁄CE). Embargos não conhecidos. (…)”

(STJ, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, EDROMS 12646⁄MS, j. 17.06.2003, por unanimidade, DJU de 30.06.2003) (grifei)

“EMENTA: Processual Civil – Mandado de Segurança – Agravo interposto pelo coator – Ilegitimidade – Petição recursal – Ausência dos requisitos legais – Inépcia – Não conhecimento.

1. No mandado de segurança, a legitimidade para recorrer é da pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, e não desta. (…)”  (TJDF, 4ª Turma Cível, Agravo de Instrumento nº 5.157⁄95, rel. Des. Estevam Maia, DJU 27.09.95, p. 13.916, unânime)”

“MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE COATORA E SUJEITO PASSIVO – DISTINÇÃO – A autoridade coatora é aquela que pratica o ato tido como ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante. Sujeito passivo é a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5º, LXIX, da Lei Fundamental.” (TJPR. Apelação Cível nº 44.593-8 – 626.  rel. Des. Ulisses Lopes.  j. 26.12.1995, unânime).

Em caso que guardava alguma semelhança com o presente, no qual fora interposto recurso de agravo por Presidente de Câmara Municipal, esta relatoria adotou idêntica orientação, negando seguimento, por ilegitimidade ativa recursal, ao AI 2002.000909-7, cuja decisão restou assim consignada:

“EMENTA:  PROCESSUAL CIVIL.  MANDADO DE SEGURANÇA.  AGRAVO DE INSTRUMENTO.  ILEGITIMIDADE RECURSAL ATIVA DO RECORRENTE.  CAPACIDADE POSTULATÓRIA QUE PERTENCE À ENTIDADE QUE SOFRERÁ O ÔNUS DA IMPETRAÇÃO.  A AUTORIDADE COATORA É NOTIFICADA APENAS PARA PRESTAR INFORMAÇÕES.  RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.  EXEGESE DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

1. A legitimidade ativa ad causam para interpor recurso de decisão proferida em sede de mandado de segurança é da entidade a que está ligada a autoridade coatora.  Esta, por sua vez, é apenas notificada para prestar informações, não possuindo legitimidade para recorrer.

2. Constitui-se a legitimatio requisito de admissibilidade recursal.  Ausente, pode o relator, diante da redação do art. 557, caput, do CPC, negar seguimento ao agravo de instrumento.

3. Precedentes jurisprudenciais.” (Decisão publicada no Diário da Justiça de 13⁄04⁄2002)

Desse modo, a pessoa investida na Presidência de Comissão Especial de Inquérito no âmbito da Câmara Municipal de vereadores não está legitimada, como disse, a postular a restauração de prerrogativas inerentes ao órgão do qual é integrante.

Essa legitimidade deve ser atribuída à entidade da qual faz parte e, diga-se de passagem, é resultante da “personalidade judiciária” outorgada aos órgãos mais elevados do Poder Público, como é a hipótese das Câmaras Municipais, que, em matérias que se relacionam a seus direitos e prerrogativas devem figurar, a rigor, no pólo ativo recursal, a tanto não possuindo autorização o membro de comissão a ela pertinente.

Referindo-se às Assembléias Legislativas, em trecho de seu Manual de Direito Administrativo, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho deixou anotado que:

“…a Assembléia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com autonomia financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legalmente, de independência organizacional. É titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada ‘personalidade judiciária’, que a autoriza a defender os seus interesses em juízo. Tem, pois, capacidade processual.” (Manual de Direito Administrativo, 9ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2002, p. 10⁄11) (grifei)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça deixou consolidado o sentido que aqui procuramos adotar, conforme apontam os seguintes acórdãos:

“Ementa:  Recurso Especial. Administrativo e Processual Civil. Câmara Municipal. Servidores. Ilegitimidade passiva. 1. A doutrina e a jurisprudência desta Corte são absolutamente pacíficas em afirmarem que as Câmaras Municipais têm apenas personalidade judiciária, e não jurídica, motivo pelo qual podem estar em juízo na defesa de seus interesses institucionais. (…)” (STJ, REsp 262028⁄SP, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 26⁄03⁄2001) (grifei)

“Ementa:  Processual civil. Câmara Municipal. Personalidade judiciária. 1. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e sim judiciária, e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. (…)” (STJ, REsp 241637⁄BA, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 20⁄03⁄2000) (grifei)

Portanto, evidenciada sua ilegitimidade, segundo a melhor doutrina e vários precedentes dos Tribunais pátrios, não se justifica o inconformismo do recorrente.

Isto posto, não havendo razões para reconsiderar o entendimento anterior, mantenho a decisão recorrida, submetendo o recurso em exame à apreciação desta 2ª Câmara Cível, nos termos do artigo 320, inciso II, do Regimento Interno desta Corte.

Natal⁄RN, 18 de junho de 2004.

Des. Aderson Silvino

Presidente

Desª. Célia Smith

Relatora

Dra. Myrian Coeli Gondim D’Oliveira Solino

20ª Procuradora de Justiça

Apelação Cível nº 2008.002368-6.

Origem: 5ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN.

Apelante: Willian Araújo Gomes da Silva.

Advogados : Drs. Marcos Antônio Inácio da Silva (4007/PB) e outros.

Apelado : Unibanco Aig Seguros S/A.

Advogados: Drs. Josimar Nogueira de Lima Júnior (6935/RN) e outros.

Relator : Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DPVAT. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO RECURSAL. EMPRESA APELADA NÃO PARTICIPANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DO SEGURO AO APELANTE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. PARTE QUE SE MOSTRA ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. EXCLUSÃO DETERMINADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em transferir para o mérito a análise da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela parte apelada. Pela mesma votação, conhecer do recurso interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento, confirmando a sentença sob vergasta, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por Willian Araújo Gomes da Silva em face de sentença proferida às fls. 57-62 pelo juízo da 5ª Vara Cível não Especializada da Comarca de Mossoró, que acolheu preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam em relação ao UNIBANCO AIG SEGUROS S/A., extinguindo o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No mesmo dispositivo decisório, foi fixada a condenação do demandante na obrigação de pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes definidos no montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Em suas razões recursais, às fls. 65-70, o apelante defende, preliminarmente, a legitimidade passiva ad causam do ente segurador apelado.

Argumenta que, por força de disposição contida na Lei nº. 6.194/74, a cobertura securitária do seguro DPVAT seria assegurada por um consórcio de empresas de seguro, podendo ser qualquer delas demandada judicialmente.

No mérito, afirma ter feito prova do sinistro de trânsito, da mesma forma como demonstrou suas conseqüências danosas.

Pretende o recebimento de indenização no importe de 40 (quarenta) salários mínimos.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a decisão de primeiro grau, no sentido de ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, julgando-se procedente o pedido inicial.

Intimada, a Seguradora Unibanco Aig Seguros S/A apresentou contra-razões ao recurso de apelação interposto, às fls. 76-80, na qual suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda.

Argumenta que a pretensão inicial foi objeto de pagamento por outra empresa seguradora, não podendo vir a ser responsabilizada por atos que não lhe seriam oponíveis.

Meritoriamente, assegura que o direito vindicado encontra-se atingido pela prescrição, sobretudo em face do acidente relacionado na inicial ter ocorrido  em 12/08/2001.

Justifica que, com a entrada em vigor do novo Código Civil, em 11/01/2003, foram alterados os prazos de prescrição, de modo que seriam aplicados à situação dos autos os interregnos prescricionais trazidos na novel legislação civil.

Finaliza requerendo o desprovimento do recurso de apelação interposto, confirmando-se a sentença sob vergasta.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições perante esta instância recursal, através da 15ª Procuradoria de Justiça, às fls. 84-87, realça inexistir interesse público a legitimar a sua atuação no feito.

É o que importa relatar.

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARTICULADA PELO UNIBANCO AIG SEGUROS S/A.

Conforme se extrai dos autos, argüiu o Unibanco Aig Seguros S/A, em sede preliminar, a sua ilegitimidade para figurar no presente feito.

Observa-se, contudo, que tal matéria não se delineia como requisito de admissibilidade de recurso, confundindo-se com o próprio mérito do recurso, razão pela qual a sua apreciação deve ser feita quando da análise deste.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do presente apelo.

Impende, desde já, proceder à análise da argüição feita pelo apelado de que seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda.

A legitimidade ad causam constitui condição necessária para a ação (art. 3º, do Código de Processo Civil), causando a extinção do processo sem apreciação meritória, caso constatada sua ausência.

Reportando-se ao tema, Humberto Theodoro Júnior assinala que “a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de LIEBMAN. ‘É a pertinência subjetiva da ação’” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). E, noutro quadrante, citando Arruda Alvim, propaga que “as condições da ação ‘são requisitos de ordem processual, intrinsecamente instrumentais e existem, em última análise, para se verificar se a ação deverá ser admitida ou não. Não encerram, em si, fim algum; são requisitos-meios para, admitida a ação, ser julgado o mérito (a lide ou o objeto litigioso, respectivamente, na linguagem de CARNELUTTI e dos alemães)’” (op. cit., p. 58).

No feito em tela, o Unibanco Aig Seguros S/A, ora apelado, afirma não ter qualquer vínculo jurídico com o apelante, de forma que a responsabilidade por eventual diferença no valor da indenização seria oponível à seguradora que efetuou o pagamento da indenização do seguro DPVAT.

Compulsando-se os autos, percebe-se que a recorrida não participou do processo administrativo de pagamento do seguro ao apelante em momento anterior à instauração da presente demanda.

Sob este enfoque, sendo outra a seguradora que efetuou o pagamento da indenização, seria esta a responsável por eventuais valores remanescentes, de forma que se revela patente a ilegitimidade da recorrida, impondo-se sua exclusão da lide.

Desta feita, versando a presente ação sobre a diferença de seguro DPVAT, mormente considerando que a empresa apelada não participou do processo administrativo que findou no pagamento da indenização do seguro respectivo, ilegítimo se mostra sua presença no pólo passivo da lide.

Neste contexto, há que se acolher a questão de ilegitimidade soerguida em sede de contra-razões, confirmando-se a sentença para extinguir o feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Reconhecida a ilegitimidade da empresa apelada, resta prejudicada a análise das demais matérias suscitadas pela parte apelante nas razões de seu apelo, motivo pelo qual delas não conheço.

Ante o exposto, conheço do apelo interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento, confirmando a sentença sob vergasta.

É como voto.

Natal, 09 de junho de 2008.

Apelação Cível n° 2008.001832-4.

Origem: 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN.

Apelante: IPERN – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte.

Procuradora:Lúcia de Fátima Dias Fagundes Cocentino.

Apelada: Luíza do Rosário Alves.

Advogado: Francisco Nóbrega da Silva.

Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. INADIMISSIBILIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO. PRELIMINAR. REJEITADA. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PATAMARES DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 111 DO STJ. PRECEDENTE. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PARTE DISPOSITIVA. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em turma e à unanimidade de votos, consonante com o Ministério Público, conhecer do recurso de apelação, rejeitando a preliminar na forma proposta, e, sucessivamente, negar provimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença prolatada pelo M.M. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, que julgou parcialmente procedente os embargos para reduzir a execução no valor de R$ 839,61, bem como condenar o embargante em honorários na importância de R$ 839,61, salientando a desnecessidade de reexame necessário.

Às razões do apelo aduziu que o inconformismo consiste apenas na parte da sentença que não acolheu a diminuição do valor dos honorários advocatícios, bem como na concessão dos benefícios da justiça gratuita, haja vista que a partir de outubro de 2004 não deveria ser mais levado em consideração para efeito de base de cálculo de honorários advocatícios, além de ressaltar que a apelada está auferindo, desde 2004, renda superior a R$ 22.000,00, justificativas pelas quais pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Às contra-razões sustentou que: preliminarmente, deve incidir o disposto no art. 518, § 1º, do CPC; no mérito, não há qualquer ilegalidade, pois deve se aplicar a súmula n. 111 do STJ; o apelante permaneceu silente acerca dos benefícios da justiça gratuita, transitando em julgado a questão; não deve ser conhecido ou, subsidiariamente, conhecido e improvido.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, mediante razões de fls. 49/54.

Autos conclusos aos 14.05.08.

VOTO

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO

  1. De início, registro que não se aplica o instituto da remessa necessária ao caso concreto, considerando o disposto no art. 475, §§ 2º e 3º do CPC.

No que concerne ao apelo voluntário, necessário se faz mencionar, por oportuno, o juízo de admissibilidade positivo referente aos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer).

Desse modo, rejeito a preliminar na forma proposta, haja vista que a impugnação do apelante não consistiu apenas em atacar a condenação em honorários advocatícios, com previsão sumulada no STJ, senão também o capítulo inerente aos benefícios da justiça gratuita, o que afasta a incidência do mandamento previsto no art. 518, § 1º, do CPC.

MÉRITO

Em atenção ao viés puramente processual, registro que o sucumbente se insurgiu em discutir questão exarada na sentença hostilizada, em especial no capítulo referente à condenação em honorários advocatícios e na concessão dos benefícios da justiça gratuita, o que restringe este relator a apreciar a matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum), por recomendação da devolutividade em extensão, salvo aquelas que devem ser analisadas de ofício, por se revestirem de caráter de ordem pública, bem como as oriundas da devolutividade em profundidade do recurso interposto, nos termos do art. 515, §§ 1º e 2º, do ordenamento processual civil, notadamente em relação aos fundamentos do pedido formulado.

Antes, porém, ressalto que os argumentos elencados pelo recorrente não satisfazem ao desiderato de reformar a sentença hostilizada.

O fundamento suscitado pelo apelante de que a sentença hostilizada deveria condenar em honorários até o mês de setembro de 2004, data anterior ao mês que implantou a pensão vitalícia, padece de sustentação legal, haja vista que, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são computados até a prolação da sentença, não incidindo sobre as prestações vencidas posteriormente.

Aliás, pondero que a matéria está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão vejamos:

“Súmula n. 111 – Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.”

Não é diverso o entendimento deste Tribunal, in verbis:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DO FUNDO DE DIREITO DE AÇÃO – AÇÃO AJUIZADA ANTES DO QÜINQÜÍDIO LEGAL – REJEIÇÃO – MÉRITO – COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO NETO EM RELAÇÃO AO SEU AVÔ FALECIDO – AUTORIZAÇÃO DE PRÓPRIO PUNHO DO SEGURADO AINDA EM VIDA, NO SENTIDO DE INSCREVER O NETO COMO SEU DEPENDENTE JUNTO AO IPE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 111 DO STJ – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE.” (AC 2006.005631-1, 2ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Saraiva Sobrinho, j. 31.10.06)

Assim, escorreito foi o entendimento do magistrado a quo quando considerou, para efeito de parâmetro na fixação de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, o lapso temporal de janeiro de 2004 (data do pagamento da primeira prestação vencida da pensão) a fevereiro de 2006 (data da sentença).

Quanto à insatisfação acerca da concessão dos privilégios da justiça gratuita, não vislumbro como prosperar, porquanto tal benesse foi fundamentadamente concedida na sentença exequenda, já transitada em julgado, isentando a embargada de custas processuais.

Ademais, pondero que tal questão já está irradiada pelos efeitos da coisa julgada material, perfetibilizando-se, portanto, a imutabilidade da parte dispositiva.

Não deixo de colacionar entendimento exposto por esta Câmara, conforme ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VERBA HONORÁRIA DEFINIDA NA SENTENÇA DA DEMANDA COGNITIVA. NÃO APRESENTAÇÃO DE IRRESIGNAÇÃO CONTRA O DISPOSITIVO SENTENCIAL NESTE ESPECÍFICO. DECISÃO ALCANÇADA PELA IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA. MATÉRIA PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO NO JULGADO EM SEDE DE AÇÃO EXECUTÓRIA. RESPEITO AOS LIMITES DA COISA JULGADA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.” (AC 2005.005134-9, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Expedito Ferreira, j. 26.06.06)

Por fim, para efeito de prequestionamento, considero que o presente Voto e Acórdão não violam os arts. 5º, II e XXXVI, 37, caput, da CF, e arts. 20, § 3º, 467, 468 e 513, do CPC, bem como a súmula n. 111 do STJ.

À luz do exposto, conheço do apelo, rejeitando a preliminar de não cabimento, e nego provimento, mantendo a incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Natal, 09 de junho de 2008.

Desembargador VIVALDO PINHEIRO

Presidente/Relator

Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

13º  Procurador de Justiça

Desembargador VIVALDO PINHEIRO

Presidente

Desembargador  EXPEDITO FERREIRA

Relator


[1] FILHO, José dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo.16ª Edição. Editora Lúmen Júris, Pág. 03.

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